【内容提要】彝族习惯法是凉山彝族社会千百年来形成的习惯制度，是彝族法律思想的具体表现。民主改革后，国家法代替了习惯法，习惯法作为旧制度的象征被否定。但是，凉山彝区自然条件、社会发展和文化认同等关系，国家法的权威在这里遭遇挑战，习惯法至今还在民间保留和使用。这种长期存在的法律主体与法律制度相脱离的现象使我们重新思考，国家法是否完全适应民族地区的社会实际，是否影响到了少数民族部分保持自己法律文化传统的权益，以及在完善民族区域自治制度过程中，应将少数民族习惯法融入民族区域自治法律体系，使少数民族群体在认同民族地方自治法律体系的基础上认同国家法。[1]
【关键词】彝族家支国家法习惯法坎下法庭
彝族民众对法律的认识和在求助法律时对法律类型的选择，一直是困扰凉山彝族地方各级政府和司法机关的难题，国家法律在凉山颁布实施数十年后，彝族习惯法还在民间普遍存在，并且不同程度地影响着城镇里的彝族人群。习惯法现象的存在不仅使国家法的权威性遭遇挑战，也使我们对国家法在少数民族地区实施过程中，针对民族区域自治法律本身的可操作性和面对特殊社会问题时的应对态度和能力产生思考。本文就凉山彝族民间存在的习惯法现状对凉山彝族习惯法进行基本价值判断，分析习惯法在民间形成“坎下法庭”的原因，以及彝族主体人群对国家法律的认知程度和认同障碍，探讨在民族区域自治地方司法实践中国家法与习惯法结合的可能性。[2]
一、习惯法的组成运作
凉山彝族民间发生纠纷或案件时，除了国家法律以外，他们还可选择本民族的法律——彝族习惯法来解决。彝族习惯法在法律思想和法律手段上还基本保持着原来的传统。
凉山彝族人把人们之间发生的纠纷叫“木纽”，重大的刑事案件叫“韦克”，调解“木纽”、“韦克”的制度叫“节威”，也就是通常所说的习惯法。“节威”包括“勿兹节威”（程序习惯法）、“木普瓦诺”（民事习惯法）、“牧俄史俄勒”（刑事习惯法）三个部分。“勿兹节威”是习惯法运作的基本程序，它包括：一般原则、证据、起诉和受理、审理、监督、执行、诉讼费等程序和内容；“木普瓦洛”是习惯法中调解处理民事纠纷的规范，包括：家支原则、等级关系、商品交易、土地所有权、其它财产权、债权、婚姻、家支与家庭、继承、礼仪规则等内容；“牧俄史俄勒”是处理刑事案件、战争、冤家械斗引起的各种刑事责任的规范，它包括：一般原则、侵犯人身权利的处罚、侵犯财产关系的处罚、刑罚。习惯法中民事纠纷、刑事案件都是以家庭或家支为单位，由当事人向村寨中苏易、德古报告，经小范围讨论协商后，再组织德古场合调解判决。彝族习惯法对刑事习惯法和民事习惯法的划分判定有自己的标准，对有些纠纷（如死给案）有自己特殊的定性。
凉山彝族社会中称具体操作执行习惯法的人为“德古”[3]，德古调解纠纷判决案件的地方叫“德古底”，即一个德古的场合，具体调解纠纷和处理案件叫做“木纽韦克嘿”。调解纠纷时，到场的德古会推举一两位有名的德古成为这场纠纷调解的主要德古或“德古阿莫”（大德古）。由于德古是一个具有道德修养的群体，所以在一个大的德古场合，许多德古会主动扮演则波或莫木、莫达的角色。则波是“讨论伙伴和征询意见的人”，也是成为一个德古的必经阶段（相当于见习德古）；莫木和莫达的身份就是双方当事人的传话人或是代理，他们的责任是必须不时地把当事人的表述、意见和愿望一字不漏、原原本本地向德古传达和表述（互相伤害和人身攻击性的语言除外）。处理一桩纠纷或案件由德古、莫木、莫达、双方苏诺（当事人）、青少年监督、旁听人组成，部分民事、刑事案件的调解处理需要毕摩（祭师）以神判仪式协助处理。
德古调解纠纷多在当事人居处户外公开进行，现场接受监督，德古偏袒一方有失公正会遭人抗议，德古的身份也自然丢失。在没有把一桩纠纷或案件调解好之前，德古一般不进当事人家里。德古及则波、莫木、莫达各司其职开始调解，根据调解情况，最后由德古们进行“合议庭”合议并做出判决。如果纠纷和案件涉及到一些隐私、秘密或特殊情况时，德古们会避开人群到“坎下”[4]去商量。德古一旦宣布判决后，当事人要自觉执行。拒绝执行者，德古、家庭成员和家支都有义务监督执行。由于把公开调解称为“坎上”调解，把私下调解称为“坎下”调解，由此，“坎上”和“坎下”也被赋予“善”与“恶”、“吉”与“凶”、“正常”与“反常”、“高级”与“普通”、“公开”与“私下”的含义，20世纪80年代以后，社会上也把使用国家法在法院判决称为“坎上法庭”，把使用习惯法在民间调解称为“坎下法庭”。
“坎下法庭”现象目前在“老凉山”[5]乡村和城镇彝族社区中普遍存在，“坎下法庭”的运作方式大致如下：
起诉和受理首先受害人找到德古报告受害的全部事实，确定指控对象（相当于报案），当事人亲戚、家属亦可告诉。对于疑难案件，必须放出报口破案，即由受害人出银子（钱）悬赏知情者告发，告报不准，则后果自负。德古接受当事人告诉后，应尽快告知当事人，并确定审理和调解的时间和地点。
审理德古审理与调解案件，除涉及家支秘密和个人隐私外，一般必须公开进行。德古审理、调解案件没有固定场所，一般根据需要在当事人家支所在地进行巡回审理和调解，在院场、村外草地就地办案。德古审理、调解案件实行背靠背原则，即原告被告不对面，由原告、被告及其家支分别向德古陈诉案情，德古应认真听取并负责传递双方意见。在审理、调解过程中，德古可以引述、宣讲习惯法或先前判例，如可引述历史典故、哲学格言或民谚劝说、教育当事人。德古们在听取当事人陈述和了解案情的基础上，根据事实，依据习惯法或先前判例合议裁决。合议裁决必须要原告、被告和家支同意接受，如一方不同意接受或者异议，德古们要继续审理和调解，然后再合议。结案没有时间限制，一般的纠纷数日结案，重大案件可持续数月或数年结案。德古们合议确定的裁决方案经原告被告及其家支同意接受后，方可让原告被告及其家支坐到一起，共同协商通过德古们的裁决。结案时要杀牲、喝和解酒，表示德古们的裁决具有最终效力，永不翻悔。
调解过程（民事）双方当事人的意见和德古调解的意见分别由双方的“莫木”（代理人）和“莫达”（代理人）传递。原告家支把案情和态度向“莫木”陈述，“莫木”再向德古表述，德古们根据“莫木”的陈述商量后，将原告家支的态度和德古的意见告诉“莫达”，“莫达”再传达给被告家支。被告家支商议后再将他们的态度和意见反馈“莫达”，由“莫达”转告德古，德古根据“莫达”的答复再商议后告诉“莫木”，“莫木”再转告原告家支。其调解关系为：原告家支→莫木→德古（合议）→莫达→被告家支，再被告家支→莫木→德古（合议）→莫达→原告家支。这样来往交涉若干次，等到双方意见接近时，德古最后合议进行“莫克”（判决）。
监督德古审理、调解案件公开进行，因此，其工作置于公众监督之下，当事人及其家支有权对德古的不公正提出意见和抗议。原告、被告及其家支选派本家支青少年观察德古，如发现不公不廉言行，可检举揭发。
执行德古合议确定的裁决经原告被告及其家支同意后，当事人必须履行，如一方拒绝履行，德古和家支头人有责任督促。刑事裁决由家支头人和德古监督执行。民事赔偿由家支头人和德古监督执行。
诉讼费德古一般不收取费用。当事人要负责德古的食宿及交通费用（过去走路骑马没有交通费）。较大的案件结案后败诉方要象征性付给德古酬谢金。
德古一般为男性，非专职从事，无事时劳作，遇事有人请时出场。一旦发生“木纽韦克”，无论是民事、刑事，无论涉及家支内或家支外，德古都可用习惯法来调解。德古调解成功后，当事人根据自己的经济能力给德古少量的礼金，德古不主动索取，所以德古通常无报酬，属于公益角色。调解家庭内部或是家支内一些小的纠纷聘请一两个苏易（村落家支中的长者或头人叫“苏易”）即可，较为棘手的案件就得请德古。离婚案、人命案以及与外家支、外族人的冲突事件，就要请不同家支和有名望的德古出面。
过去，德古由兹莫、诺合中自然产生，他们是这些阶层中的精英，也是过去凉山彝族社会的精神领袖。曲伙（平民）阶层也可以产生德古，在阿加、呷西等“朔”（汉根奴隶）等级中一般不会产生。民主改革以后，特别是改革开放以后，政治地位的提升和个人能力的展现机会使德古的成分出现了变化，不仅出现了许多曲伙德古，个别地方还出现了“朔”（汉根奴隶）出身的德古，尽管他们过去的出身使他们在这种场合的权威有时遭受质疑，但是个别人的表现还是得到了人们的肯定。德古不在长幼贫富，只分是否公正无私，习惯法谚语就说：“用金子作腰带的人，推翻不了用麻绳作腰带的人调解成功的纠纷”；“最没有名望的人调解成功的纠纷，即使是最有名望的人也不能重新调解”。彝族格言还说：“怪异的奴隶不到主子家，怪异的黑彝不到德古场”，一个人是不是主动地参加德古场合，是衡量一个彝族男子综合素质与能力的标准。
二、习惯法的审判规则
凉山彝族习惯法保留在毕摩（祭师）的经文里，民众书籍的训导文中[6]，和生产生活的格言谚语里。它不是欧洲大陆法系式的成文法典，也不是中世纪日尔曼式的习惯法汇编，彝族习惯法介于原始法晚期与成文法典初期之间，已具成文法典的雏形[7]。凉山彝族习惯法的审判规则大致如下。程序习惯法的一般原则：
第一，头人与德古共同行使习惯法，负责审理与调解处理民事、刑事纠纷。第二，审理与调解案件必须依照习惯法或判例。第三，诉讼中原告和被告适用习惯法。第四，审理案件实行民主原则，公开审理，采取集体裁决的形式。第五，贯彻家支等级原则，以血缘家支（家族）为民事主体，处理民事纠纷实行公平原则，处理刑事案件时实行内外有别，家支内部从严、外部从宽，即杀害家支成员罪必须抵命，外部杀人可采取赔款方式判决。第六，回避原则。在审理和调解处理案件中，德古合议协商时，双方头人必须回避（自己的头由别人剃，别人的头由我剃）。
程序习惯法是习惯法实施的原则，民事习惯法和刑事习惯法是面对不同程度的纠纷和不同性质的案件进行调解和审判的规范，所以他们都有一些基本的定义和原则。民事习惯法里主要关乎公平、正义、诚信、人格尊严和道德的规范问题，其利益和责任关系更多牵涉到家支、族群和阶层，其法律的约束力表现为内向性。民事习惯法的一般原则是：
第一，实行家支（家族）伦常等级原则，家支之间纠纷以血缘家支为民事主体，当事人以家支利益为最高利益。当事人与家支共同承担民事责任。家支内以个人为民事主体，但个人须满15周岁方可承担民事责任。第二，相同身份的人在民事活动中地位平等。第三，一般的民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，但人命案赔偿、偷盗赔偿不适合此原则。第四，在家支内个人及家支的符合习惯法的民事权益受习惯法保护，任何人不得侵犯。第五，民事活动应尊重社会公德、习俗和禁忌，违犯者要受到惩罚。第六，诉讼时效，一般的债权债务关系可以延续三代，即祖父的债务孙子有责任偿还。第七，严禁夺财抵债，如一个人欠多人的债还不了，可通过仪式和解。如太穷不能偿还，可用一物（象征性）表示偿还，不能逼迫债务人死亡。
民事习惯法表现出宽容的一面，它倾向于化解“人民内部矛盾”，注重恢复秩序、重修道德。
在过去的凉山彝族社会，刑事习惯法表现出执法的不妥协性，原则在这里显得犹为重要。刑事习惯法的本质是维护诺合阶层血缘家族伦常制度，是维系凉山诺合统治集团根基的手段，对维护彝族社会具有特殊的含义。刑事习惯法的一般原则：
第一，实行家支伦常原则，不同辈分者同罪异罚，长辈杀死晚辈，如系故意（黑案）要抵命，如系过失（花案或白案）只需赔偿人命金；晚辈杀死长辈，须偿命并赔偿人命金（黑案），赔偿金由当事人及其家支共同承担。第二，贯彻禁忌原则，如违反禁忌，处罚加重。比如：⑴不准偷放在室外的玉米，如偷则为黑案，并且只能由自己家承担责任，如果是曲伙，要处死或开除家支籍，其家支不承担责任；⑵不准偷家养蜜蜂酿的蜜，否则，要杀牛道歉；⑶不准偷晾晒在外面的圆根萝卜；⑷偷鸡最可耻，虽然没有具体的处罚，但是最被人看不起，并且不能参加社交活动；⑸趁他人外出种地，偷人家的钱财是最低贱的，与偷鸡者同罪；⑹山坡上的独树不能砍；⑺女孩子摸不得，即使劝架时也只能拉住女方的手，不能接触女方的胸部；⑻不准杀死德古、毕摩、女性和16岁以下的儿童，不得用偷袭手段杀死仇人，不能在夜间烧毁仇人的房屋。⑼主子不准无故杀死奴隶，若无故杀死奴隶则为黑案，并且只能由自己家承担责任，家支不承担责任。第三，根据犯罪事实和情节，将犯罪分为“黑”、“黑花”、“花”、“花白”、“白”等种不同程度的案件分析处理。第四条区分主观过失与故意。故意加重处罚，过失减轻处罚。⑴若当事人双方有过节，一方有预谋，即为故意；⑵若当事人无过节，没有预谋，如醉酒杀人，为过失。第五，时间效力可追溯到三代，如爷爷被人杀了，孙子知道了也要去复仇或索取人命金。
以下是刑事习惯法中一些伤害案的判决规范，如伤害生命案的判决：
⑴诺合杀死本家支成员抵命，由家支逼其自杀。如被害者理上有亏，可改为赔人命金。杀死友好家支的诺合，要赔人命金。⑵诺合亲戚间（不包括亲舅舅、亲表兄弟）发生杀人案件，无论是故意或是过失，均以赔人命金处理。⑶诺合杀死自己亲舅舅或堂舅舅亲表兄弟应抵命。⑷诺合与诺合之间的人命案件，因致死原因不同而人命金有高低。一种计算方法是：被人凶杀称为“阿诺”（黑案），赔人命金银子22锭，如双方吵架，一方气愤上吊死，称为花案，应赔人命金银子20锭，如受批评后服毒自杀，成为白案，应赔银子18锭，曲诺相互之间的人命案件，按上述类别分别减为12、8、7锭。在所赔人命金中“略比斯木”（擦眼泪马）一项，除死者家属应得一份外，如死者系男性，应赔家支及舅家各一份；如死者系妇女，除退还丈夫原付聘礼外，应赔娘家与舅家各一份。⑸杀人案视杀人动机和所负责任大小，分别以故意杀人和过失杀人两类来处理：a、故意杀害本家支成员的。由本家支头人和属下曲诺头人出面动员肇事者偿命，并限定7至30天内自尽（自尽这天家支杀牛待之）。b、如肇事者拒绝偿命，头人有权召集全体家支成员到场，勒令其死。如本人畏惧自尽，头人可委托属下曲诺用毒汁灌或用绳绞死；若逃走则缉命处决或开除家支籍。⑹过失杀人，按下列两种来处理：a、开除家支籍。即勒令肇事者出走，肇事者拥有的土地、房产、奴隶、牲畜全部归死者眷属所有。肇事者出走后允许跟随其舅父或本家支所辖区域外立业，其后裔9代内不许认本家支。b、赔人命金。人命金视肇事者所负责任以“阿诺、阿则、阿曲”三种来处理。
下表是诺合杀死本家支的人命金一般赔偿原则（货币：白银，单位：锭）
我们这里说的是习惯法审判的总体规则，在总体规则下还有更为细化的审判规则和处罚以及量刑尺度。如刑事习惯法中侵犯人身权利的伤害罪伤害上牙（案件性质：阿曲[8]）的处罚：
⑴赔偿受害者“支确”（牙齿命金）8锭银子，其中包括：赔给受害人“曲点布”（银菜板）一个，计白银5锭；“曲的木”（银菜刀）一把，计白银3锭；⑵向受害人赔礼“加之者”（丝绸）一匹，计白银1.5锭；⑶向受害人赔礼“木巴者”（道歉马）一匹，计白银1锭；⑷付“莫达者”（莫达给德古和双方当事人传话的辛苦费）1锭白银；⑸向受害人赔礼及款待德古“依嚓”（热汤），杀一头牛，买一坛酒。
伤害下牙（案件性质：阿曲）赔偿与上牙相同。
伤害上下牙（案件性质：阿诺）：
⑴赔偿受害人“支确”（牙齿命金）12锭银子，其中包括：赔给受害人“施点布”（金菜板）一个，计白银7锭；“施的木”（金菜刀）一把，计白银5锭；⑵赔偿受害人“舍突措”（切肉仆人，今后切碎肉照顾没牙的受害人）一个，计白银10锭；⑶向受害人赔礼“加之者”（丝绸）一匹，计白银1.5锭；⑷向受害人赔礼“木巴者”（道歉马）2匹，计白银2锭；⑸付“莫达者”（莫达给德古和双方当事人传话的辛苦费）白银2锭；⑹向受害人赔礼及款待德古的“依嚓”（热汤），杀一头牛，买一坛酒。
一个德古场合维持的时间，即一桩纠纷和案件从调解到最终判决，到“热汤”请吃的结束，用时或一天或两三天，完全由纠纷是否调解停当，案件判决是否被双方当事人接受而定。过去时代，习惯法的操作执行群体——德古们，他们驾驭习惯法的能力是很强的，而彝族习惯法又足以应付彝族社会生活中所遇到的法律问题。所以，如果有威望的德古主动出面调解重大或复杂的纠纷，总会得到人们的尊重，有时甚至达到包办代替的程度。与习惯法相关的谚语说：“纠纷案件房上晒三年不干，水中泡三年不烂”，碰上棘手、复杂的案件而判决不了时，可以约定下一个日期再继续调解，下次调解仍无结果，可再次延期，直到最终解决为止。延期也并非无休无止，如果判决合理、得到在场绝大部分人肯定，哪怕当事人不同意，德古可以强行结案，当事人家支也可主动出面接受判决、承担责任。德古场合是彝族家支社会精英们的舞台，也是一般人参与社会生活、认同家支、彰显家支力量的机会。一些年轻人会因在德古场合崭露头角而得到人们的关注，一些老的德古因调解成功复杂的案件而更加有名。所以，一桩纠纷和案子的调解过程和判决结果也就特别受人关注，它对整个彝族社会的影响力非常大，对整个社会的道德与文化起到教化作用。
三、习惯法存在的原因
习惯法普遍存在于凉山彝族聚居区民间，在散杂区和城镇彝族人群内部也主要靠习惯法调解族内纠纷。
对习惯法的认可，一个原因是凉山特殊的历史文化背景。元代以前，中央王朝在凉山的司法权力无据可考，元代虽“设罗罗斯宣慰司以统之”[9]，但元朝、明朝直到清朝都没有专门的审判机构。明末以后，土司势力衰弱，诺合贵族势力增强，凉山彝族地区基本成为一个与世隔绝的“独立王国”。另外，民主改革以前，凉山彝族社会实行严格的同族内婚、等级内婚、家支外婚制度，兹莫和诺合对被统治的曲诺、阿加、呷西[10]等级实行人身占有，社会体制与中央王朝政体相去甚远。民主改革以后，政治制度和意识形态发生了根本性变化，凉山彝族习惯法作为“奴隶主家支习惯法”而被彻底否定。但是，凉山彝族地区经济发展缓慢、城乡差别大，城市主流文化对乡村民间文化影响有限，原来的家支制度、等级婚姻、宗教信仰和社会价值观在乡村继续存在，多数彝族人仍以传统文化为其社会生活背景。加之国家在新法治的建设中，没有更多地关注少数民族的传统和利益，法律制度和法律主体之间即两种文化之间缺少过度和缓冲，而一些旧的传统文化并没有立即消失，一些宗教信仰、等级婚姻等引起的法律纠纷大量存在，国家法无法解决这些问题，有些表面上通过强制性手段解决了，但内心的矛盾并没有化解，甚至变的更为尖锐。就连城镇的彝族人对法律类型的选择也表现出灵活性，他们既承认国家法律的合法性和权威性，但又深受习惯法的影响，这些情况就导致了一桩纠纷用两种法律方式调解的现象，这些现象的存在为习惯法创造了继续生存的空间，也为保留和使用彝族习惯法创造了社会环境。
凉山是一个经济欠发达地区，与内地的发展水平相比，还有很大的差距。贫困地区的民众一旦遭遇纠纷和官司需要调解处理，就不得不考虑成本费用，不得不在国家法和习惯法之间掂量。那么用习惯法和国家法哪种更简便更划算呢？如用习惯法调解：
1、不需要向德古交报案费（或称‘诉讼代理费’）；2、要考虑德古的饮酒[11]和伙食等（彝族人好客，待客吃饭自然礼仪，心理负担不大）；3、结案时要考虑“依嚓”[12]（杀生款待或赔礼）的费用，但主要是败诉方承担；4、当事人双方僵持，出现“急则”（赛富）[13]的情况时会大量破费，但这种情况不常见。
用国家法到法院打官司：
1、立案庭登记受理后，根据受理案标的大小收取“案件受理费”a、“诉讼费”标的：万元以下收取4%，5—10万元收取3%，10—20万元收取2%；b、“其它诉讼费”，由法院根据实际情况收取，如10万元收取3%；2、请律师费一个案件最低2000元（如果涉及财产分割，按占总标的3—5%收取）；3、当事人交通费自理；当事人及家支亲友的食宿费。
我们以一桩标的3万元的婚姻纠纷为例：用习惯法调解，如果用两天的时间，招待饮酒20斤50元；杀羊两只500元；结案“依嚓”杀羊一只250元，共计费用约800元。用国家法判决，诉讼费1200元，其它诉讼费约900元，律师代理费（如果聘请）2000元，交通费100元，住宿费100元，共计4300元；用国家法多花费人民币3500元。
文化习俗的存在使过去的观念和思想有了生存的空间，在人们不自觉的情况下影响和干预人们的生活，如在传统文化中，参加习惯法调解是乡村彝族男性最为重要的一项社交活动，是青少年逐渐成为男子汉和具有思想的标志。受这种观念影响，许多人年幼时就旁听、模仿、实践，提高自己的说辩能力、丰富自己的知识，磨练自己的意志，提高自己的修养，确立自己的威信，逐渐在家支、社区中成为德古。这种道德榜样形成了乡村彝族人重要的精神价值取向之一，也成为维护家支利益与权利的基础。这些都给习惯法的施展提供了平台。
凉山彝族人中长期存在的“坎下法庭”现象，除有道德价值取向不同、法律规范理解差异、经济条件的限制和文化传统观念的原因以外，还有一个重要因素——习惯法的存在是对家支制度、家支权利的维持。现在的凉山彝区社会，家支在民间仍然有重要的影响，但现代社会的行政区划把家支分割成不同的行政归属，家支制度面临困境，这威胁到家支掌握社区权力和能否保持文化习俗，这就涉及到家支与个人的切身利益，只有维持习惯法才能维持这些利益和权力。城镇人群认为到人民法院处理案件纠纷才合乎情理正当合法，它不仅是对一种法律形式的选择，而且个人利益可以得到最大保护。对一个彝族人来说，选择国家法还是习惯法不是简单的法律形式的取舍，它是传统文化在个人行为中的自然流露。民间甚至认为，当事人将一桩纠纷动辄诉诸法院是违背彝族传统行为习惯的，也是不道德的，它被认为是一种恶意报复和最终手段。一个当事人的这种行为后果，还会使自己被家支或传统社区边缘化。从家支的立场来考虑，“坎上法庭”和“坎下法庭”的选择，也是在衡量一个家支实力和维护家支群体利益的表现，并从而形成一种总体的道德判断。除上述理由外，使用习惯法不存在语言交流的问题、社交活动中的精神负担问题等等。所以，乡村彝族自然会选择他们理论上能够认知、经济上可以承担、精神上可以依赖的法律生活方式。改革开放以后，迅速拉大的城乡差别使乡村彝族群众很难同步融入以城市为中心的主流社会，习惯法在乡村民间继续留存也就成为必然。
四、习惯法与民族区域自治
任何法律在将其提升为国家意志的时候，都要考虑它是否具有普遍的约束力，是否与社会环境相适应。民主改革的结束标志着彝族社会从奴隶制社会进入社会主义社会，如果“法律由社会经济基础所决定”，奴隶社会的“经济基础”与社会主义的“法律制度”形成了不对称关系，导致在共时条件下社会文化的不平衡。
凉山彝族习惯法作为一种富有特色的民族法律文化，我们不能把它与现代法律进行简单的类比。这么多年来，“坎下法庭”在彝族民间长期存在，一是民族地区的法律问题用国家法并不能完全解决。有些纠纷案件用国家法已经判决，但是矛盾依然存在，而有的纠纷国家法和习惯法对此的理解大相径庭，如凉山彝族社会较普遍的“死给案”，死去的一方一般女性、老人居多，他们多数是弱势群体，“死给”是弱者对强者的一种抗议、和特殊报复方式。从国家法理解，被死给方只要没有动手或动手没有造成伤害是没有责任的，但是在习惯法里属于刑事责任按民事赔偿，我们简单地用国家法判决处理甚至会火上浇油。二是民众有继承自己法律文化的要求和愿望。任何法律制度的建立都无法拒绝传统，习惯法真实地记录了人类法律文化发展的过程，也展示了不同文化之间的思想个性。习惯法能在当今凉山彝族社会存在和使用，说明它还具有一定的历史价值和现实需求。
凉山是一个彝族自治州，有着社会、历史和文化背景的民族性及地方性特征，习惯法文化在凉山彝族地方一时还难以消失，民间还适用习惯法来处理和调解一些传统、特殊的法律纠纷。而国家法是建立在汉族主体文化基础之上的，它不可避免地受到汉民族传统的影响，汉族与少数民族无论从政治、经济、文化、历史传统都有很大的差别，其社会文化、意识、世界观与凉山彝族社会的文化背景相去甚远。从民族区域自治的角度说，自治的本质内核是“鉴于少数人与多数人不同的特征而赋予少数人一定的权利”，[14]对“一定的权利”的理解应该包括对习惯法在内的民族文化继承和民族文化使用的权利。民主改革半个世纪以来，凉山彝族经历了复杂的社会变革历程，习惯法在自我发展过程中也以“坡长什么嫩草，羊羔就吃什么”；“看人说话，看马备鞍”的格言诠释最新的观念，顺应时代的变化，并逐渐形成了一套化解人际矛盾、调和家支关系，处理各种复杂案件的机制和方法。在彝族乡村社区，德古们甚至或多或少引用一些国家法概念和现行的政策法规调解纠纷，一些德古在调解中甚至运用国家法一些条款增加自己的说服力。民族改革五十多年来，习惯法不仅在民间存在，而且与国家法逐渐接触，产生传统与现实的互动，形成一种符合于社会现实环境的民间制度文化模式。总之，在实际生活中，国家法和习惯法都在各自的传统和原则的基础上发生变化，但是，国家法不肯放下僵硬的架子高高在上惟我独尊，而习惯法在民间认同普及我行我素，并不能达到适时、合理地融合的结果，其法律在社会实施、规范的效果就出现了以上所说的景况。
自治也可以理解为把民族文化中合理优秀的东西如习惯法与国家法融合，形成新的自治法或条例模式，使国家法的实质内容在对应转化的过程中与自治民族的意识、传统、生活融为一体，从而让民众对以国家法为特征的地方自治法律法规产生最大限度的认同和成为自觉使用的工具。“中华人民共和国民族区域自治法，根据中华人民共和国宪法制定”，[15]民族区域自治法律和条例是国家法在少数民族地区的一种对应法律，是自治地方不同等级的总体法规，它们都覆盖到了少数民族政治、经济、文化、宗教等各个领域，但是惟独没有触及民族法律本身，未能对自治民族在思想传统和精神信仰（非宗教的）上给予更多的关照。自治从概念上讲，是否还应包括法律文化的保留上？《凉山彝族自治州自治条例》涉及到的凉山州政治、经济、文化、宗教等方面是自治地方政府主体的利益和权力，但很多自治权利对老百姓而言是一种有限利益。“自治州的自治机关根据本州的实际情况，在不违背宪法和法律的原则下，采取特殊政策和灵活措施，加速本州的经济、文化建设的发展”[16]，那么是否可以考虑加入“在不违背宪法的原则下，少数民族有用本民族习惯法调解一些因宗教信仰、风俗习惯等引起的特殊的民事纠纷的自由”等现实阶段民众无法回避的法律问题。自治法的内容虽然不能等同于习惯法，但它应该得到自治州政府的实际的贯彻实施，同时应是针对少数民族的特殊法律政策，它应该具有可操作性，从而得到民众的自觉使用和认可。
国家法能否完全代替习惯法，能否解决少数民族民众面对的特殊法律问题？民族区域自治法和地方自治条例都有“保障各民族公民有宗教信仰的自由”的条款，却没有包含法律在内的文化传习使用自由的内容；或者说，“自治州的自治机关保障州内各民族……都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”，而习惯法作为一种法律文化已包括在广义的“文化”或“风俗习惯”中？[17]但现实是否定的。长期以来，作为公民自由的一部分，法律保护人们宗教信仰的权力，但是，习惯法作为一种民族制度文化，又该如何定性？长期以来对此的否定态度是不是意味着国家法律中对文化内涵理解的缺失，或法律的民间形式被简单的理解为阶级性的东西而被否定？如果这样，我们又如何理解和区分民间性质的人民陪审员制度和村民调解委员会？
习惯法作为一种法律文化在民间存在是一种自然的现象，它不应该带有一种与生俱来的邪恶身份，那是一种非逻辑非理性的认识。当然，承认习惯法的合理身份并不是说要在彝族聚居区推行习惯法，用习惯法取代国家法。自治法和自治条例的颁布使少数民族从经济、文化、教育、宗教习俗都得到了一些实惠，如升学、当兵、计划生育、年节假等，公共场所和政府部门都标识了彝文。但是，这些都是外在的形式，在实际中自治民族并没有比境内的其他民族占有更多的权利资源，而本民族长期以来一些非物质的权利和精神利益并未给予满足，其中包括对习惯法文化的正确对待。民族区域自治并非只是穿着鲜艳的民族服装按国家划给少数民族的人大代表、政协委员的比例参加人大、政协会议，他们更应该是这个民族权力与利益的代表，是这些权利与利益的争取者，是民族原本思想、情感、传统文化、民生愿望的代言人。国家法包括自治条例未能得到有效的宣传和实施，在彝族民众中不如习惯法有影响，除了多年来宣传贯彻的不深入，工作方法流于形式以外，还有一个重要的原因是没有切合民族地区的社会实际，国家法的条例法规中也没有包含更多的针对地方民族权力和利益的条款和实质性内容，没有深入影响和干预乡村彝族人的法律生活，其基本思想没有深入融化到彝族人的精神里。所以，国家法也就不具备根本性替代习惯法的优势。
要想改变这种彝族地区法律主体与法律制度不相适应的现象，就应该考虑民族区域自治的法律基础是在国家法基础上变通的民族区域自治权利，这种民族区域自制权利应该是与民族地区的历史与现实环境相吻合的，是参照或尊重少数民族历史文化、风俗习惯的，如果未包含这些内容，那就应该重新审视和探讨自治条例与习惯法结合的可能性。习惯法中哪些东西是符合民众利益，符合现代文明的；哪些东西是尽管还在民众中普遍存在，但它代表的是落后腐朽的，或与现代文明格格不入的；哪些是当前一时还不可避免地存在，需要尊重和维护的，这些都需要我们去探讨和研究。
注释与参考文献
[1]本文在挪威奥斯陆大学法学院马丽雅（Doc.MariaLundberg）教授、周勇教授帮助下撰写，在此表示感谢。
[2]笔者2002年4月至5月与西南政法大学行政法学院陈金全教授、杨玲、杨丽英、李胜渝、袁春兰副教授对凉山州昭觉县的新城镇、城西乡、城北乡、竹核乡村民；布拖县的县城机关干部、特木里镇村民；美姑县的县城机关干部、巴普镇的村民进行了田野调查和个人访谈。2003年4月至5月，笔者再度与陈金全教授，杨玲、杨丽英副教授对昭觉县的政协委员，新城镇、龙恩乡、瓦井乡、比尔区、竹核乡、庆恒乡、拉木阿觉乡的村民；美姑县的县政协委员，巴普镇、牛牛坝区、觉洛乡、合姑洛乡的村民，雷波县的县城机关干部、政协委员，附城区、马湖乡的村民；布拖县的政协委员，九都乡、火烈乡的村民进行入户调查，对部分德古和苏易进行了个人访谈。2004年12月，笔者又对昭觉县、美姑县县城彝族老人进行访谈，对乡村的德古和村民进行了个人访谈及田野调查。2006年3月、8月笔者又到昭觉县、美姑县进行了补充调查。由于城镇与乡村之间密切的联系和彝族人对血亲姻亲关系强烈的认同感，人们对习惯法的态度实际上也反映了凉山彝族人（包括西昌、成都绝大部分都市彝族人群）对法律生活的态度。本文的案例和数据来自笔者的田野调查，文章的观点仅代表个人。
[3]德古是彝族社会中具有丰富知识、能言善辩、热心公益、办事公正、德高望重，并用习惯法调解纠纷的人。广义的“德古”也指由“德古阿莫”（大德古）、“德古”、“苏易”（头人）、“则坡”（商议伙伴）、“莫木”（己方传话人）、“莫达”（对方传话人）等。
[4]“坎”是彝语“地各（ddipgop）”的意译，“地各列托(ddipgopliettuo)”是“坎上”，“地各列勿(ddipgoplietvur)”是“坎下”。在彝族宗教里也把大型正常的祭祀在坎上举行，普通或非正常的在坎下举行。
[5]“老凉山”指1978年凉山州与西昌地区合并前，原凉山州所辖的昭觉、布拖、美姑、金阳、普格、越西、喜德、甘洛、雷波九个县，也常被称为“老九县”。
[6]毕摩经书如《底威哈尼则》（祛除业债一百二），民众书籍如《玛木特依》（教育经典）等。
[7]2001年8月，在雷波县八寨乡牛龙村毕摩吉木特阔家发现的木简中，载有有关法律的《阿勒诺苏虐恩达为》（古代彝族法理典章）。
[8]彝族习惯法对案件纠纷的性质分：“阿曲”（白案）、“阿则”（花案）、“阿诺”（黑案）三种程度或“阿曲”（白案）、“曲则”（花白案）、“阿则”（花案）、“诺则”（花黑案）、“阿诺”（黑案）五种程度。
[9]《元史》卷61页1471《地理志》卷4。
[10]学术界把凉山过去的奴隶制等级社会划分为：兹莫（土司）、诺合（黑彝）、曲伙（白彝）、阿加（安家娃子）、呷西（锅庄娃子）五个等级。
[11]习惯法里请德古饮酒是一项礼仪，但并非是一项必须的开支。
[12]“依嚓”是彝族习惯法中的术语，意思是“热汤”，指调解成功后被告与原告的和好酒席或结案时被告对受害人及家属的赔礼款待。
[13]“急则”：也叫“赛富”、“斗富”，发生刑事或民事转成刑事的纠纷，双方当事人不接受调解或不服调解结果，且不听劝告、桀骜不驯，德古和家支等许多人就用“赛富”的办法来对付，即大家只在双方当事人家里吃肉喝酒聊天，评价哪一家一天杀了多少只羊、多少头牛，买了多少坛酒，绝口不提调解纠纷的事，在经济上消耗不接受调节的当事人。为了面子和表明自己的理直气壮，双方就一家比一家买的酒多、杀的牛羊多，直到一方服输或两方都心疼自己的钱，愿意坐下来接受德古的调解时，德古们才去调解。这种办法多用来对付家支里或两个家支中财大气粗又蛮不讲理的人。
[14]恩哈特•鲁道夫，《联邦制和自治》，《学刊丛书》，1981年，转引自马丽雅•伦德伯格《自治和少数人的有效参与公共生活》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2001年，第3期。
[15]见《中华人民共和国民族区域自治法》第一章《总则》第一条。
[16]见《凉山彝族自治州自治条例》第一章第六条。
[17]见《凉山彝族自治州自治条例》第一章第十条。
（本文载周勇、马丽雅主编《民族、自治与发展：中国民族区域自治制度研究》。法律出版社，2008年版）
（作者系四川省凉山彝族自治州民族研究所研究员）
（文字来源：彝学公众号，主编：巫达）
