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灯台树、灯盏花是滇南少数民族世代传统的治病良药，但在被成功地进行商业医药开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病特效药后，信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。有资金、有技术的实力公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以垄断市场。
专家在对非物质文化遗产的知识产权保护研究中发现，这样的问题不仅云南存在，中国存在，甚至是一个世界性问题。
尽管我国一些地方出台了相关立法，但多数没有与知识产权保护挂钩，关于传统知识信息成本权和建立传统知识价格认定机制等，都是值得进一步探讨的问题。业内因此将希望寄于有望在明年进入全国人大立法程序的“非物质文化遗产保护法”上。这部法究竟该怎么个立法呢？有关专家提出了建议。
□确定非物质文化遗产权是一项新的民事权利
□权利人可以从他人的商业性利用中获得报酬
□影响重大的非物质文化遗产应作为国家机密
云南省石林县月湖村蜜枝林的一块空场上，彝族老人张玉英正在大三弦的伴奏下，用撒尼语演唱口传叙事长诗《阿诗玛》。
听着质朴悠扬的古老曲调，石林县文体局副书记黄兴心中却充满了遗憾：“1980年，我听过高映峰老人唱全部的《阿诗玛》。但没几年，老人去世了，我真后悔当时没给老人录音。现在已经没有人能完整演唱《阿诗玛》了，很多彝族年轻人甚至都没有听过用撒尼语演唱的《阿诗玛》。像张玉英这样还能唱几段的民间老艺人也不多了。”
黄兴的话代表了很多人的感受。尽管《阿诗玛》现在有许多整理文本，但彝族人都知道，《阿诗玛》不是写出来的，而是唱出来的，口耳相传的继承才是真正的《阿诗玛》。
濒危《阿诗玛》如何走出濒危？这个问题随着使用彝语的人越来越少，年轻人一般不爱穿民族服装的趋向，变得越来越令人不安。
据了解，自从2006年《阿诗玛》被列入我国第一批国家级非物质文化遗产保护名录后，拥有丰富民族民间文艺、传统知识的石林县便渴望让阿诗玛文化资源披上知识产权保护的铠甲。而探索知识产权视野下的非物质文化遗产保护，不仅石林需要、云南需要、中国需要，实际上也是一个世界性课题。
不容回避
许多传统文化面临民事权益问题
云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜告诉记者：“以知识产权保护非物质文化遗产或许是根本性的，事实上云南省许多传统文化已经面临不容回避的民事权益问题。”
赵晓澜和他的博士研究生岳宁在从事云南非物质文化遗产的知识产权保护研究中发现，云南省的非物质文化遗产，大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。实际上，云南省旅游业的蓬勃发展，已经有意或无意地借助了非物质文化遗产资源的经济价值。
“但在旅游经济发展中，作为非物质文化遗产权利主体的民族、群体或个人，除了少部分直接交易的民族服饰、手工艺品等能得到经济回报外，其他大部分的经济价值并未反馈到权利主体本身。也就是说，在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。”赵晓澜说。
据记者调查，事实的确如此。灯台树、灯盏花是滇南少数民族世代相传的治病良药，但在被成功地进行商业医药开发，成为止咳、治疗心脑血管疾病特效药后，信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。
事情的另一面是，有资金有技术的实力公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以进行市场垄断。
寻根溯源只保护最新成果不保护智力源泉
问题出在哪里？
中南财经政法大学校长吴汉东一语中的：“现有知识产权制度只保护最新成果，不保护智力源泉，这是不合理的。”
“从国内到国外，这样的例子太多了。”他以迪斯尼动画片《狮子王》为例，这部动画片上映当年便获得了极高的票房收入，其中配乐“雄狮今夜沉睡”的版权收入在2000万美元左右，而最初根据本民族歌曲改编这首乐曲的非洲祖鲁族歌唱家林达，仅拿到象征性的1英镑；美国好莱坞根据中国传统故事“木兰从军”拍成的娱乐大片，在全球的票房收入超过20亿美元，中国观众观看也必须付费。
瑜伽是印度流传千年的国粹。据印度媒体报道，到目前为止，美国有关部门已经批准150项和瑜伽有关的专利以及2315种瑜伽商标，英国也有至少10种与瑜伽训练有关的商标，德国、日本也存在严重的瑜伽侵权行为。阿寅伽瑜伽学校的创始人、将近90岁的阿寅伽老人说：“我无法相信帕坦珈利大师留给世人的古代智慧竟被21世纪的商人占为己有。”
一个遗憾
相关立法多未挂钩知识产权保护
现行知识产权制度旁落智力源泉保护，加速财富从弱势群体向强势群体、从穷国向富国的转移，为何还要在知识产权制度体系下寻求对传统文化的法律保护呢？
原国家知识产权战略制定工作领导小组办公室秘书长文希凯认为，这主要是因为，知识产权和传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴，有价值可流传。“通过现代法治精神推动知识产权制度创新，平衡知识产权与传统知识的关系，实现对传统知识的保护，彰显出人类崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。”
不过，这一进程并非一帆风顺。就世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》是否需要增加有关遗传资源和传统知识来源披露的要求，发达国家与发展中国家争议激烈。目前达成的一致意见是，必须处理事先知情同意和惠益分享问题。有人称，这是发展中国家扭转自身在世界贸易体系中不公平地位的一根救命稻草。
不少国际组织都在思考着传统知识的保护问题。比如，联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》和世界知识产权组织的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》等，都是为了解决现行国际知识产权保护不合理的地方，实现文化权利与知识产权之间的平衡进行的协调。世界知识产权组织已经列出了传统知识保护需要解决的10大问题清单。
一些国家也采取了立法及其他行动。如，泰国制定了《传统泰医药知识产权保护法》，法国设立了“文化遗产日”，印度政府专门成立了特别工作组，抓紧对瑜伽姿势和技巧进行登记备案，然后申请专利，并建立一个传统知识数字图书馆，用5种文字与世界各地的专利审批部门联网，以求外国在行政审批中驳回涉及印度传统知识的申请。
在立法保护非物质文化遗产的国际潮流下，我国又是怎么做的呢？
据了解，我国专门制定了《传统工艺美术保护条例》，国务院下发了《关于加强文化遗产保护工作的通知》，国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》等。云南、贵州、广西、福建、江苏、浙江、宁夏等7个省、自治区人大还分别通过了非物质文化遗产保护条例。
然而，据专家介绍，我国的相关立法多数没有与知识产权保护挂钩，关于传统知识信息成本权和建立传统知识价格认定机制等，都是值得进一步探讨的问题。
理想状态
行政保护和民事保护双支撑模式
今年6月，中国《国家知识产权战略纲要》出台。纲要明确提出，我国地理标志、传统知识、遗传资源和民间文艺面临共同的任务，就是要完善制度、加强保护。要建立对于遗传资源、传统知识和民间文艺的合理的利益分享机制。这意味着一些我国拥有优势地位的知识产权立法保护将加速。
据文化部副部长周和平透露，“非物质文化遗产保护法”有望在明年进入全国人大立法程序。
根据自己多年对非物质文化遗产保护追踪的认识，赵晓澜对“非物质文化遗产保护法”的制定有他自己的想法。
他认为，应借鉴和利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密和反不正当竞争法等现有知识产权制度中有关适合非物质文化遗产保护的内容，确定非物质文化遗产权是一项新的民事权利；
明确创造、保存、使用非物质文化遗产的群体或个人是权利的主体，该群体可以是一个民族、一个地区、一个村寨，确实无法明确的，其权利归国家所有；
在权利内容方面，非物质文化遗产权利人享有的权利应当包括人身权和财产权。人身权包括表明非物质文化遗产出处和保护非物质文化遗产同一性的权利，前者旨在表明非物质文化遗产的原生境和来源群体的权利，后者是防止他人对非物质文化遗产进行歪曲、篡改的权利。财产权是控制商业性利用的行为，权利人可以从他人的商业性利用中获得报酬的权利。
赵晓澜认为，立法还应规定申报和界定非物质文化遗产的条件和程序；建立起非物质文化遗产数据库，在专利申请、审查时应对非物质文化遗产进行查新；对于影响重大的非物质文化遗产，应作为国家机密，受国家保密法的保护等。
赵晓澜说，如果我国未来的非物质文化遗产保护实行行政保护和民事保护双支撑的法律保护模式，将是一种较为理想的状态。鉴于非物质文化遗产种类繁多，性质各异，仅仅靠一部法律不可能包罗万象，也不可能解决一切保护问题，他提出，云南省应结合云南民族民间传统文化资源优势，超前考虑立法问题。（记者 李立）
2008年11月26日08:52 来源：《法制日报》
非物质文化遗产应披上知产保护铠甲
作者
李立
2008-11-26
原出处：《法制日报》
