关键词：彝族；习惯法；民间调解；转型；路径；
基金资助：四川省社会科学规划项目“法治四川专项课题”重点项目“四川少数民族地区非物质文化遗产保护与传承法律制度研究”(项目编号:SC19FZ006)；四川省哲学社会科学重点研究基地彝族文化研究中心资助科研项目“彝族法文化的保护与传承”(项目编号:YZWH1827)。
（凉山彝人，摄影：李泛）
由于一系列复杂的社会和历史原因，造成目前彝族地区法律的多元化格局，出现了作为国家司法的“坎上法庭”与作为民间调解的“坎下法庭”的并立与竞争。想要解决这个问题，只简单依靠在彝族群众中普及法律和强化基层司法力量是不够的。更重要的是应关注彝族群众的实际生存状况和生存环境，尊重和理解彝族群众的选择。事实上，彝族民间调解具有很高的实用性。“德古”调解深入人心，根植于彝区的社会生活中，所产生的有利方面远远多于不利方面。而且“德古”并不会被习惯法所控制，对于不太恰当的习惯法，他们会主动进行改造或抛弃。当然，强调“德古”的重要性，并不意味着希望国家法就从彝族地区退出，只是着意强调“德古”在彝族地区纠纷调解中具有非常重要的作用。因此，不应该一味地用国家法来否定“德古”调解，而应该不断努力寻找“德古”调解和国家法在处理纠纷时相互合作的路径。可以从彝族民间调解制度中挖掘一些合理的因素，并结合国家法因地制宜地进行治理，实现彝族民间调解制度的现代转型，只有这样才能更好地为彝族地区的繁荣稳定服务。
一、既有研究回顾与问题的提出
(一)既有研究回顾
近年来，学界对法律多元主义愈加重视，使得彝族习惯法及纠纷解决的相关研究日益升温。既有研究主要从以下几个角度进行分析。一是以习惯法为重点，通过多年田野调查所得的第一手资料，展示出彝族习惯法完整、鲜活的个貌，分析彝族习惯法的背景、案例和规范等（如陈金全《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社，2008 年；陈金全、巴且日伙《凉山彝族习惯法田野调查报告》，人民出版社，2008 年）。二是从文化的角度，阐释彝族习惯法的适用与现代化（如孙伶伶《彝族法文化研究——构建和谐社会的新视角》，中国人民大学出版社，2007 年）。三是从“德古”的角度进行研究，探讨“德古”的来源、权威的属性、现状及“德古”与国家法律机制的互动等问题（如曲木伍各《“德古”：彝族民间的纠纷解决人》，《西昌学院学报（社会科学版）》，2007 年第3 期）。四是从家支的角度进行研究，分析彝族血缘家支与传统习惯法的关系（如蔡富莲、米伍作《当代凉山彝族血缘家支、传统习惯法研究》，民族出版社，2014 年）。五是从民间调解与国家基层司法的关系上进行研究，对彝区法院整合民间调解力量进行探索（如赵勇《竞争与合作：凉山彝区民间调解与国家司法研究》，吉林大学博士学位论文，2013 年）。
不可否认，既有研究从不同的角度对彝族习惯法及纠纷解决进行了描述和分析，极具意义，但由于受方法、视域和理论工具所限，还存在以下值得拓展研究的地方。第一，需多关注彝族习惯法在当下的变迁、彝族民间调解与国家法律的互动。第二，彝族民间调解制度的发展路径还没有引起学界足够的重视，要注重对其进行现代化改造，使其得到新的发展。第三，还有待从多个角度，运用多种方法进行探析。在运用法人类学、法社会学等交叉学科的视角、方法进行研究方面有待加强。同时，田野调查也有待加强。第四，对彝族纠纷解决机制的研究过于笼统，缺乏对解决纠纷动态过程的分析，部分成果对当今法治运行关注不够。
(二)问题的提出
本文之所以将彝族民间调解提出来做专题研究，主要在于与我国典型的民间调解相比，彝族民间调解由于与历史、民俗及地理等因素有着密切的联系，加上彝族地区较为落后的经济发展水平与信息交流的阻碍，因而其对民众的影响根深蒂固，而且其调解结果有解决纠纷之积极作用，同时，其不断扩大的适用范围与权威性已在一定程度上与当地的司法权威构成竞争，这不能不引起我们高度重视对其加以调查研究并寻求解决办法。随着经济发展，彝族地区的封闭性不可逆地被打破，纠纷及纠纷解决活动的场域随之扩大。彝族民间调解与官方主导的调解方式和程序交织在一起，与国家司法程序出现了激烈的碰撞和矛盾，在彝区现代法治建设的进程中，如何合理地处理二者的关系？国家应采取怎样的态度和措施？是一味地否定和排斥彝族民间调解，还是合理地吸收和利用它的精髓文化？这些问题都值得认真思考与探索。
二、彝族民间调解制度的概念与特征
民间调解是由民间有威望的人主持，依照善良风俗、公共道德、民间法/习惯法对民间发生的纠纷进行解决的一种方式。彝族民间调解制度是指主要运用彝族习惯法，以家支力量为后盾，以“德古”调解为主要方式（形式），调解彝族民间纠纷的制度；是游离于法院调解、行政调解、人民调解之外，不完全属于国家现代法制体系内的极具民族特色的一类调解制度。
彝族民间调解与我国典型的民间调解相比，有其自身的民族文化特质，强调民族性。与官方的正式调解相比，在调解主体和依据上不同：彝族民间调解主体是指发生纠纷后，进行调解的“德古”“苏易”等人士；调解的主要依据是彝族习惯法。正如有学者指出的那样：“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序中的一个部分，在国家法之外、之下（特别是民间法），还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”[1]35在彝族民间调解过程中，虽然在多民族杂居的地方也会运用多种习惯法或者规则去调处矛盾纠纷，但是对彝族内部甚至是在一些与外族的调解中，彝族习惯法是最主要的调解依据。
三、彝族民间调解具有较强公信力
作为彝区的法官，除了需要掌握专业技能外，还需要掌握彝语，掌握彝区的人文历史和习惯，把自己融入当地群众的生产生活中，并把国家法与彝族传统习俗有机结合起来，在处理案件纠纷时更加注重法律效果与民族地区社会效果的统一，才能胜任法官这一神圣的职责，从而逐渐树立法官的公信力。然而，笔者在对彝族地区基层法院特别是派出法庭的调查中发现，彝族地区法官的总体情况却不尽如人意。一方面是由于随着国家统一法律职业资格考试的实施，法官准入提高后，彝族地区因经济文化欠发达，能通过该考试的人很少，而通过了的，大多又因彝族地区法院工作条件极苦，待遇低，从而离开了法院，造成彝族地区法院人才流失情况严重，加之原有的审判人员年龄老化，退休人员逐年增加，致使彝族地区法院审判人员逐年减少。审判业务工作繁重与审判人员严重不足这一尖锐的矛盾，近几年逐渐成为困扰彝族地区法院的一大难题。这些现状直接导致彝族地区法院承接案件能力十分有限，大量的民事案件无暇受理，更谈不上对当事人做耐心细致的调解工作。另一方面，彝族地区基层法院特别是派出法庭人员两极分化较严重。年龄大的基本上是前些年由县、乡干部充实到法院工作的或是退伍、转业人员，这些人员大多数未经过专业的法律学习，但是他们社会经验丰富，处理实际问题能力较强；年轻的则大多数是刚从学校毕业不久，虽然有专业的法律学习，但是他们缺乏社会经验，驾驭实际问题能力方面较弱，且普遍不懂彝语，不能和彝族群众很好地沟通。因此在案件处理上也就相应地形成了两极分化，即一种只是一味地抹平矛盾纠纷而不严格遵循法律原则，一种是严格、机械地硬套现行法律法规而不结合民族实际。这些情况往往会导致当事人受利益因素和法律认知度的影响对法官提出质疑，并导致一些案件久拖不决和判决后无法执行的“执行难”现象的发生，损害了法官在当地群众中的公信力和司法的权威性。
而彝族民间调解主体主要是当地有威望的“德古”，其调解具有较特殊的权威性和公信力，容易得到彝族群众的普遍认同和肯定，调解成功率高。“德古”这一称号是自发形成的，而不是世袭的，如他们办事不公，有意偏袒一方，即自然失去人心，人们就不再请他们调解，公正是“德古”的生命力。因此，彝族民间调解具有一定的社会基础，在彝族地区具有特定的历史性和民族性，已被彝族群众所认可，并且具有一定的公信度[2]。彝区并不鲜见的“二次司法”现象就是典型例证，即虽然纠纷已依照国家司法程序审结，但仍会请求“德古”依据习惯法重新进行调解。
四、彝族民间调解制度面临的问题
但当我们用现代司法的视角去审视、分析彝族民间调解制度，就会发现彝族民间调解制度对彝区社会的发展与进步既会带来积极的影响，也会带来消极的影响。在肯定彝族民间调解制度具有积极作用的同时，也须认识到其面临的问题。
(一)主要适用的习惯法具有局限性
彝族民间调解依据的习惯法带有强烈的奴隶制社会烙印，这与现代司法理念相去甚远，并与国家法产生严重冲突，这也就是彝族民间调解制度对彝族地区社会产生消极作用的根本原因。比如其习惯法中有关禁止不同等级的男女通婚、嫁娶中的身价费、转房制、“赔命金”等内容就与国家法存在冲突。另外，一些社会生活中涌现出来的新情况、新问题，古老的传统习惯法无法涵盖，民间“德古”无法从传统习惯法中找到处理问题的依据，因此彝族地区民间纠纷调解的局限性是不言而喻的。
(二)“德古”调解缺少国家权力的支持
“德古”的权威地位是经过实践考验而建立起来的，并没有什么公权力背景。在彝区民主改革前，“德古”调解的效力主要依靠家支的监督作用。国家在彝区进行民主改革后，显然对家支的经济基础、政治地位是一种削弱。由于“德古”主要依靠的是家支的力量，一方面家支的力量受到影响，另一方面“德古”又没有国家权力的支持，受到人民法院解决纠纷的竞争，因此它的作用也就有所降低。之所以说作用降低，具体表现在经“德古”调解的案件，有的当事人会再向法院提起诉讼，通过国家法来最终解决纠纷。这些彝族群众开始脱离“德古”民间调解的机制，不信民间的权威而信国家的权威，选择人民法院来解决纠纷。当然现在这只是很小一部分人，但这是一种趋势的前奏，所以应该引起思考和重视。
(三)“德古”调解责任主体地位尴尬，口头协议不规范
尽管“德古”在彝族群众心中的地位根深蒂固，“德古”调解为彝族群众普遍公认，但是“德古”调解毕竟属于民间行为，由于没有法律支撑，“德古”调解责任主体资格无法得到国家司法行政部门的认可，其业务提升也得不到培训保障。
“德古”调解的案件作为彝族习惯法的判例，没有文字记载，判例的收集流传只能依赖人们的口耳相传。其调解结果是达成“口头协议”，无文字记载和书面协议，不具规范性。其效力主要靠“德古”的声誉威望、彝族习惯法为约束。因此，其纠纷调解容易出现误差，留下后遗症。调解不成，极易引发刑事犯罪，当事人双方的纠纷极易演变成家支间的纷争，从而使矛盾激化，容易引发大规模的家支械斗和其他暴力犯罪。
(四)“德古”对国家法的吸收需要提高
“德古”虽然具有丰富的彝族传统文化知识，但是对现代知识和国家法的吸收仍显不足。多数“德古”调解人员文化程度偏低，不能将习惯法与国家法衔接适用。
当社会不断地发展，彝族群众与外界的交往不断增多，就会产生很多新的问题。如果“德古”只通晓彝族传统习惯法，对于新型纠纷的解决就会有所限制。而且随着国家普法的深入，彝族群众开始或多或少懂些法律知识，若“德古”仍旧只按照习惯法来解决纠纷，一些懂法的人会觉得自己的权益并未得到充分保护，他们会开始寻求国家法的保护。若“德古”调解者不能与时俱进地对国家法和习惯法进行合理综合，其裁决的角度、方式等会不断受到人们的质疑和挑战，这样将不能更加有效地解决纠纷。
五、彝族民间调解制度的现代转型路径
基于法律多元化理念，国家应当正视、承认优秀的民间纠纷调处资源，并对其适当地采纳、吸收，将民间法和国家法充分地有机结合融入到社会治理之中。彝族民间调解制度有着天然的生命力，在弥补国家制定法在彝族地区“水土不服”方面，是其他制度无法取代的，因此，应对彝族地区内生解纷机制保持必要的尊重，正视、承认彝族民间调解的作用，对其法律地位予以确认。但也必须清醒地认识到其存在的问题。在处理彝族地区的具体纠纷时，我们必须对国家法律与彝族民间调解制度进行有效地整合，即国家法律制度必须给彝族民间调解制度留出一定的空间，同时，也必须对彝族民间调解制度进行现代转型，实现其与国家法律制度的良性互动。
(一)整合彝族民间调解制度，提升彝族民间调解制度的规范化水平
“整合”就是通过整顿、协调重新组合之意。对彝族民间调解制度进行整合，将彝族民间调解纳入彝区法治建设的轨道，并充分加以规范、引导和应用，促进“德古”职能的再造以完善彝族民间调解制度，这是实施民族区域自治的本质要求，也是彝族地区稳定和发展的客观要求。
第一，应当对民间调解人“德古”进行角色改造，破除“德古”的旧有陋习、阶级痕迹和家支观念。使他们树立法治理念，运用现代法律思维援引国家法去处理纠纷。将民间调解与基层民主建设、社会治安综合治理、民族团结、民族经济发展相结合，引导民间“德古”充当“义务普法员”“法律援助联络员”“社区矫正志愿者”等角色。
第二，充分发挥少数民族自治立法的桥梁作用，加强习惯法与国家法的调适，“扬弃”习惯法。习惯法是民间调解的主要依据，是基层纠纷解决中不可或缺的要素，在彝区基层社会治理中发挥着重要作用，有必要对其甄别，将合理的习惯法资源纳入到现代法治体系之中。可以因地制宜地制定规范彝族民间调解制度的地方性规章制度，弥补其合法性不足的缺陷。另一方面，习惯法也存在着许多与国家法相抵触的内容，对这些内容则应该进行大力改造。随着国家法在彝区基层社会的深入影响，习惯法与国家法之间的碰撞将进一步加剧。在国家法和习惯法发生冲突时，应当寻求国家法和习惯法的相互合作。因此，在维护国家法权威性的前提下，正视、承认本土资源的价值，并汲取本土资源中合理的内容，实现制度创新，构建多元化纠纷解决机制，对推进彝区社会治理现代化具有重大的现实意义。
第三，确定彝族民间调解的适用范围。正如赵旭东教授所言：“在少数民族地区，作为国家法，如果其过度对于地方事务的习惯解决途径加以取代，由此造成的一些传统秩序的缺失，便可以说是这种并非良性的失衡互动的一个必然结果。”[3]因此，在不同知识体系“二元并立”的情况下，国家法不应当大包大揽，事无巨细，应当为习惯法体系下纠纷解决方式的适用留出必要的空间。彝族民间调解的范围相当广泛，包括一些刑事纠纷、民事纠纷、经济纠纷等等，但对于刑事等涉及到公法上的案件，应当限定为不能进行民间调解。
第四，规范调解流程和文书档案，保障调解效力。对从纠纷发生到调解成功、履行协议、回访、归档等调解程序进行规范。通过制作“德古”调解卷宗，规范“德古”调解邀请书、调查笔录、调解笔录、协议书、回访记录等，实现调解文书的规范化，结束以往“德古”调解口说无凭的不良局面。对于经民间调解达成协议的可以通过公证获得契约效力，或通过司法审查程序获得法律效力。同时，加强司法对彝族民间调解的审查机制。
(二)善待“德古”、运用“德古”和培养彝族新型“德古”
研究少数民族司法制度，将目光聚焦于纠纷的调解者，是研究少数民族习惯法的运作过程、揭示传统社会秩序得以良好运行的奥秘所在。“德古”作为彝族社会的法律人、民间的司法官，其作用必然是不可忽视的，是可利用的资源[4]。
在当今着力构建多元化纠纷解决机制的背景下，强调诉讼外的纠纷解决手段成为对民众有吸引力的纠纷解决方法。“德古”调解是一种优秀的传统已经得到了共识，同时其独特的作用也逐步得到重视。“德古”之所以是一种“稀缺资源”，主要是由于“德古”成长过程的缓慢性。“德古”的形成是自发的，是靠家传、口传、自学慢慢积累成长的。要挖掘、发挥“德古”的独特作用，为彝区构建稳定和谐的社会环境服务，必须依靠国家力量，运用现代的教育手段培养彝族新型“德古”。可以由司法行政部门召集辖境内所有的“德古”进行培训并制订“德古”行为规范。召集老“德古”，收集整理他们掌握的彝族习惯法，并动员他们在以后的生活和调解纠纷过程中，把他们掌握的彝族习惯法和调解技能公开、无私地传授给年轻的“德古”。将彝族习惯法和“德古”调解中的精华部分列入双语教育中，以期从小入门、后继有人。
新型“德古”调解是对于传统“德古”调解的调适、突破和超越，是把合法权威和传统权威相融合的过程。随着社会的发展，涌现出的问题不断扩伸，就需要更加灵活的“德古”调解模式，在新形势下调合更加融洽的社会纠纷解决氛围。新型“德古”应当依据国家法律进行调解，以法律精神为准则，不收取任何费用，实行无偿的调解服务，调解成功以后用规范的法律文书改变之前口头协议形式为书面的形式，再上报调解委员会备案，依据法律进行案件案情的回复。
新型“德古”不仅需要沿用传统习惯法和以往判例对案件进行评判，更需要对国家法进行学习，融合习惯法和国家法更加公正地服务于民间纠纷解决。对新型“德古”在工作作风、掌握法律政策等方面有更高要求，目的是为了在“德古”的判案思维中根植显著的代表国家价值观的法律政策，从而规避传统“德古”的弊端，以更大的视角替代高度个人化、血缘化和特殊关系化的小视角，用更加宽泛的调整准绳来指引具体的民间调解活动。将国家法和习惯法结合，再发挥“德古”通晓习惯法、在群众中有一定威望、能言善辩等特点，将融合后的两者运用起来，这对于更好发挥“德古”的调解作用具有特别重要的现实意义。
(三)强化司法行政部门与传统权威组织的良性互动，注重对彝族民间调解的调适
加强司法行政部门与传统权威组织的合作，强化司法行政部门与传统权威组织的良性互动。通过对“德古”进行现代司法教育和培训，并利用“德古”精神上的传统权威性，从而建立起多元化现代纠纷解决机制[5]，使传统借助更强的载体发挥其现代价值。加强传统权威和现代权威的联动性，会使得彝族民间调解制度更加柔和、适用。
首先，应该珍视彝族民间调解人才，并加以吸收利用，有序地将民间调解员纳入管理和培训，对民间调解员实行登记制。民间调解员登记后，经基层调解委员会考核合格的可吸纳为人民调解员；经人民法院考核合格的可吸纳为人民陪审员。
可以在现代纠纷解决中适当吸收民间调解员，建立具有民族特色的民间调解队伍。探索建立多元化调解协调机制，构建以法院、司法助理员和彝族“德古”共同参与的调解协调机制。可以聘请有威望的“德古”、家支代表、当事人所在的村（组、社区）干部、乡镇司法助理员等共同组成调解组，协助法院开展调解工作，或者由法院委托其调解，达成调解协议后以法院名义制作调解书。
而彝区人民法院“特邀人民陪审员制度”传承了优秀的民族传统，对多元化调解工作进行了创新，丰富了大调解体系的内容，从特定角度讲是创造性地传承了“德古”文化。但是，作为司法机关，人民法院需要通过司法活动树立规则，建立法治，最终才能构建防范和解决纠纷的长期有效的机制，法院不能也不可能全面地传承和发展“德古”文化。
其次，规范和引导“德古”组织。不管是自然人还是某种社会力量，它的发展、进步、壮大其内因才是起决定性作用的因素。对于作为一种特殊的社会力量、一个独特群体的“德古”，从以上所述各方面予以重视、挖掘、运用过后，应该创立“德古协会”。在政府的指导下，建立新的彝族“德古”组织，把“德古”调解纳入正规的管理。规范的管理和正确的引导、定期不定期组织法制培训和调解能力的相互交流，可以提高“德古”的思想认识、调解的素质，从而可以抑制有些“德古”为了钱财故意提高调解的价格，或以家支势力大者来强迫家支力量弱者妥协而达成协议，获取可观的调解费用等问题的产生，进而可以改变当地的社会风气，也对“德古”调解的运用和推广提供了条件，让“德古”最终依靠自身力量得到发展，以期其为彝区社会的稳定和发展服务。
结语
彝族群众间发生矛盾纠纷时，大都寻求“德古”来解决。传统的“德古”调解可以调解民事纠纷，也可以调解刑事案件，不可否认，有其负面性。片面强调“德古”调解会导致亚秩序，造成法律权威的失落，降低法律的实际效力，为部分群众规避法律找到了借口，减弱了法律控制社会的效果。但是民间“德古”调解却具有公信力强、调解成功率高、履行力高、调解方式方法多样灵活等特点，它的优势是极具特色、有目共睹、让人绝口称赞的，对社会的稳定具有不可忽视的重要性。从彝区解决纠纷的数量上看，民间调解方式远比诉讼方式要多得多。如果没有民间调解，仅靠诉讼方式，人民法院是不堪重负的，是根本承受不了的。彝族民间调解作为诉讼外解决纠纷的方式，其实质就是人民调解的一种，与法院诉讼解决纠纷的方式一样，发挥着重大的作用，是现代法治的重要组成部分。其是“大调解”不可分割的一部分，只有取其精华，去其糟粕，与现代司法文明融会贯通才能更好地发挥其积极作用。
在现今的彝族社会中，彝族民间调解制度依然具有顽强的生命力，立法机关和司法机关应当正视这种现实，重视和善待彝族民间调解制度及习惯规范，吸收少数民族法文化中的有益因素，这有助于推动彝族地区的法治现代化进程。
首先，应认真对待彝族民间调解制度及习惯规范。“法律是现代社会秩序的主导，但法律不是万能的，对于民族社会秩序的构成来说，仅有国家法律还不够，民间社会规范的作用应引起我们重视。”[6]彝族民间调解离不开彝族千百年来形成的习惯规范，因此，要认真对待彝族习惯规范，充分重视彝区民间调解资源，构建包括彝族民间调解在内的多元化纠纷解决机制。当然，彝族习惯规范中也有一部分内容与现行国家法不相协调，这就需要我们能认真地对习惯规范去粗取精，去伪存真，只有这样才能实现两者的良性互动。
其次，发掘本土司法资源，推动彝区法治现代化进程。对问题的解决，需要透过现象看到本质，从而才能进行质的改造，这是一个渐进的过程，需要审慎、耐心地进行。彝族民间调解有着深厚的文化基础、丰富的实践经验，为我国发展、完善多元调解机制提供了丰富的理论、实践素材[7]173。相信通过正确的引导，对彝族民间调解进行法治化改造，将“德古”吸收进司法系统，实现彝族民间调解与国家法的良性互动，将有效地推动彝区的法治现代化进程。
原载：《西华大学学报（哲学社会科学版）》2020年3期；文字来源：参考网。
