摘要：习惯法是现代成文法的源头。产生于氏族社会的习惯法至今已有六七千年的历史。它历久不衰，焕发着活力。习惯法在规范人们的行为，维护社会秩序方面起到了十分重要的作用。在我国，少数民族习惯法起着同样的作用，它也是中国固有法律文化的重要组成部分。武定彝族的习惯法在历史上是一部定纷止争的准法规范。在武定彝族的社会生活中起着重要的作用。改革开放以来，大多的习惯法因存在的基础发生改变而被废弃了，但习惯法并没有因此而被彻底废除，它仍在一定程度上影响着人们的思想和行为。可见，武定彝族习惯法具有一定的积极因素，它在武定彝族中仍有一定的地位。了解武定彝族习惯法的历史渊源，把握其发展规律，协调好其与国家法的冲突，对加快少数民族地区社会主义法制建设，更好的服务于武定经济社会的全面发展具有重要意义。
关键词：云南武定;彝族;习惯法;探析
（图片来源：武定看点）
早在两千多年前亚里士多德就说过:“由积习所形成的不成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”［1］习惯法是各民族为了满足生存和繁衍的需要，在千百年来的生产、生活实践中逐步总结形成、代代相袭、在民族内部被成员认可且国家默许，为本民族成员所遵守的习惯、惯例、宗教禁忌、家训族规、道德规范等并有一定强制性的行为规范的总和。它是成文法的渊源之一。习惯法主要有自然形成和全体成员(或代表)议定两种形成方式。虽然习惯法脱胎于习惯但并不等同于习惯，它有自己的特征。首先，它调整的范围包括衣﹑食﹑住﹑行和社会礼仪等日常生活方面和社会运行中的重要事务，如选举制度﹑财产关系﹑婚姻家庭，犯罪种类及案件处理和惩罚等。其次，它具有准法律的性质，是国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。最后它是长期以来确有的人们惯行的事实，与现行法基本原则没有根本性抵触。少数民族习惯法是习惯法的重要组成部分之一，研究少数民族习惯法有着深刻的现实意义和理论意义。大量现存于少数民族社会生活中的传统的行为规范﹑口传及文字资料，为我们探讨少数民族习惯法文化，认识其特点，了解它的产生﹑演变﹑发展趋势及其丰富的内容，不断拓宽中国法文化的研究领域，正确处理其与国家法之间的关系提供了大量具体的第一手材料。此外，了解和掌握少数民族习惯法还可以更好的推进少数民族地区的法制建设，为少数民族地区构建和谐社会提供坚实的法制保障，加快我国建设社会主义法治国家全面实现的进程。本文仅以云南武定彝族为例，就少数民族习惯法有关问题进行探讨。
一、武定彝族习惯法概述
武定县是云南省中部楚雄彝族自治州东北的一个山区县，它北以金沙江为界与四川会理县村寨相望，西与元谋县接壤，东南与禄劝﹑富民﹑禄丰三县毗邻。全境南北长94公里，东西宽56公里，总面积2498公里，境内居住着汉族﹑彝族﹑傈僳族﹑苗族﹑傣族等17个民族。武定县总人口为261054人，少数民族133138人，占人口总数的51%。其中，彝族有75706人，占人口总数的29%，分为纳苏 (黑彝)﹑纳罗 (甘彝)﹑乃苏 (红彝)﹑罗罗 (白彝)﹑密切﹑撒尼(明朗)及诺苏 (凉山族)七个支系。各个支系都有自己的风俗，兼有共同的传统文化，有绚丽多彩的服饰，丰富的歌舞和奇特的婚俗等。武定彝族有着悠久的历史，系武定这方乐土上古老的世居民族，相传为彝族六祖中布﹑默两祖的后裔。数千年前，他们在这里以狩猎放牧间以零星种植为生，世代繁衍生息。到了南诏后期，彝民部落——罗婺部落逐渐强盛，成为“三十七蛮部”之首。宋朝年间开始，武定周围大片彝土一直为罗婺部管辖。明朝弘治三年，世袭土知州阿英被孝宗皇帝赐姓凤，凤氏土司由此而来。到了清朝中后期，清政府强制推行“改土归流”，凤氏土司几经抗争终以失败告终，其中一个支脉逃至大黑山中今万德一带，为后来的那氏土司统治，长达三百余年直至解放前。
武定彝族农村习惯法主要内容如下:
(一)言行禁忌
一个民族的生存和发展，客观上需要一个安定有序的社会环境，而要建立这样的环境并且尽力维护好就必然要对个人和集体的言行进行必要的约束，达到个人与集体﹑个人与社会﹑个人与自然的和谐。［2］而言行禁忌即起到了这样的作用。在武定彝族的社会生活中，言行禁忌无处不在。如不能跨越火塘上方，不能在水源地附近随地大小便，乱扔杂物，堂屋正中央的祖宗神位不能随意触摸，随意搬动，别人坟山上的树不能砍伐，不能随意攀爬或砍倒山神树等等。言行禁忌的遵守无需专人监督并执行，只需由家里的老人言传身教并予以监督，因为在他们看来言行禁忌的遵守不仅仅是个人的事情，它关系着整个家门或整个宗族的福祸。虽然在现在的人们看来可能是一种迷信且随着市场经济大潮的涌动，社会的不断进步，人们的神灵观念日益淡化，迷信思想被不断破除。但在武定彝族地区，绝大多数的人仍遵守着古老的言行禁忌。如在武定县插甸乡上沾良彝村，在受访的村民中有60%的村民仍信奉原始宗教，他们认为万物有灵，不能因为自己的欲望而去破坏自然生态。再者这些言行禁忌在客观方面不可否认仍有一定的积极作用。不能砍伐山神树在客观上保护了生态环境，防止了水土流失，绿化美化了环境;不能在水源地附近随地大小便和乱扔杂物客观上保证了人们饮用水的安全;大年初一由家里的男人早起挑水做饭而让妇女休息一天客观上可以让辛勤劳作了一年的妇女稍作休息。这些足以证明武定彝族的言行禁忌在规范人们的言行方面仍起着重要的作用。
(二)婚姻与财产继承
“在社会发展的某个很早阶段，产生了这样一种需要:把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成为法律。”恩格斯的这个著名论断揭示了习惯与法律的亲缘关系。由此我们可以得出:法律，尤其习惯法意义上的法律，脱胎于习惯，因而和习惯具有共质性，又有自己的异质性。可见，习惯法属于习惯的范畴，但并不是所有的习惯都可以称之为习惯法。习惯与习惯法仍有区别，表现在以下几点。首先，二者调节的范围和领域不同。其次，二者的实现方式和强制方式不同。习惯因其道德性而为内在强制，依赖行为人的内疚和反省;习惯法因其准法律性质而为外在强制。最后二者的性质不同。习惯具有道德性，习惯法具有准法律性质。在我国彝族地区，习惯法的许多规定都是由民族风俗习惯的演变发展而来，但并不是所有的风俗习惯都属于习惯法。例如，打跳唱歌和支付聘礼的习惯在彝族的婚礼中是最常见的，但婚姻是否有效只取决于是否支付聘礼而与是否打跳唱歌没有关系。由此可以得出，此处的打跳唱歌仅是习惯，而支付聘礼则因使婚姻具有强制约束力而成为习惯法。在武定彝族的习惯法中，最突出的表现在婚姻和财产继承两个方面。婚姻方面，武定彝族严禁家门内婚，他们认为家门内婚不仅不利于人口的增长和子孙后代的身体健康，而且家门内婚有违伦理道德。在对武定县插甸乡安拉村委会安拉大村进行的随机查访中，绝大多数村民都认为同一家门内不可以结婚。如果家门內婚则会导致缺陷儿的数量上升。另外，武定彝族认为子女订婚则必须与本家门成员协商，由全体家门成员讨论后给出意见，如不和家门成员协商而私自订婚，则该婚姻不会得到承认。财产继承方面，儿子比女儿有优先继承权，为了维护家门财产使之不外流，女子的继承权受到了严格限制。例如，在武定县插甸乡上沾良彝村，在受调查的村民中，绝大数认为嫁出去的女子不能继承父母的财产，只有在家里没有儿子，女儿招婿在家的情况下女子才有继承权。在家庭里，如果有男孩和女孩的情况下，如果女孩出嫁后就不能继承父母的财产。也正因为存在这种习惯，出嫁的女儿对父母没有赡养义务。赡养父母的责任必须由儿子承担，如果儿子不承担这个责任则会被骂为不孝，会遭到全村人或家门成员的鄙视。
(三)村规民约
村规民约是由村民代表会议讨论通过的对整个村子的村民起到约束作用的习惯法规范。它是为了保障村民的合法权益，维护农村社会的稳定，创造和谐有序的生产生活环境，促进物质文明﹑政治文明﹑精神文明的协调发展而制定的。它主要协调村庄与个体的关系，在适用中更为注重保障整体利益的传统，强调个体对村落的归属关系，由于这种归属关系的存在，个体成员权利才能实现。在制定村规民约的过程中，村民代表会议是从整体利益的角度考虑的，并不考虑个体的利益。因为只有整体的利益受到保护，个人的利益才能受到保护;只有整体利益的实现得到保障，个体的利益才能得以实现。［2］以武定县插甸乡上沾良村委会制定的村规民约为例，在所有的四十三条规定中绝大多数都突出了公共利益的重要性。如“爱护公共财产，不得损坏水利﹑交通﹑供电生产等公共设施，不得在村民居住区安装噪声大的机械设备，严禁砍伐国家﹑集体或他人的林木，不准在村附近或田边路旁乱挖乱倒，严禁损害庄稼﹑瓜果及其它农作物，严禁牛羊啃青”，等等。而且为了确保村民们很好的遵守，在该村规民约的第四十二条规定“违反本《村规民约》的给予有过错的村民批评教育，并视其情节轻重对过错人收取50元至100元金额作为惩罚;造成损失的由过错一方赔偿损失。”由此可见，村规民约对全体村民具有约束性，是一部具有准法律性的规范，是武定彝族习惯法的重要组成部分。
二、武定彝族习惯法分析
武定彝族的习惯法由来已久，它是武定彝族在长期的历史发展社会进步中自然形成和智慧积累的成果，有着深刻的政治﹑经济﹑宗教信仰和社会伦理道德等方面的原因。
(一)在政治上，武定彝族长期处于封建地主的专制统治之下，汉化的程度较高，很多地区被纳入了中央王朝的直接控制。虽然如此，但中央王朝对武定彝族地区的统治长期以来都采用因俗而治，因族而治的政策。即便土司统治时期仍是如此。这就为武定彝族的习惯法的发展和日益完善提供了条件，使其能得以发挥作用。
(二)在经济上，武定彝族地区绝大多数在山区半山区，经济发展较为落后，主要以自给自足的小农经济为主，与外界的交流较少，且武定彝族地区道路基础设施落后。时至今日，不少地方仍没有通水泥公路。这就为武定彝族的习惯法的存在提供了可能。因为经济基础决定上层建筑，而习惯法则从属于上层建筑。只有经济的发展，生产力水平的提高才可能出现与经济发展相适应的政治法律制度。
(三)在宗教信仰上，武定彝族大部分信仰原始宗教，认为万物有灵。如果去破坏则会遭到灵魂的诅咒，人就会生病。在武定彝族中，灵魂观念使人们认识到要与自然和谐相处，而不能随意破坏自然。就这样，很多的原属于宗教信仰的内容渐渐演变为人们共同认可并努力遵守的行为规范。如武定彝族严禁砍伐山神树就是从最初的木石崇拜中演化而来的。
(四)在伦理道德上，彝族自古就是一个兴礼仪﹑善道德的民族。彝族的伦理道德深深地融入了生产生活的各个方面。彝民认为:人与人﹑人与家庭及人与社会之间的人文伦理和崇高的道德品质是家庭幸福﹑社会安宁最根本的要素。在彝族的社会里，大家都自觉按照约定俗成的道德规范来行事做人。［2］久而久之，这些约定俗成的道德规范变成为了彝族人民行为规范的准则和价值评判的标准。
武定彝族的习惯法经历了长期的发展，在法制建设如火如荼进行的今天，在武定彝族的社会生活中仍起着十分重要的作用，仍具有其独特的地位。具体表现在这些方面:在民事法律制度方面，当遇到纠纷时人们更愿意进行调解而不愿直接诉至法院。如对武定县插甸乡上沾良彜村的问卷调查中，100%的受访村民都愿意进行调解，只有在调解结果不被当事人双方接受的情况下才会上法院解决纠纷。但这种情况少之又少，绝大多数的纠纷都可以通过调解的途径解决。再者，调解一经达成，双方当事人都不允许反悔。因为双方当事人是当众同意的且喝了和解酒，如反悔则会陷入诚信危机，而在彝族的社会里诚信是非常重要的。在财产继承方面，当村中出现孤寡老人时，首先应由其近亲属负责赡养，如无近亲属，则由家门①成员共同赡养，决不允许出现本家门成员中的孤寡老人无人赡养的情况，也不允许将其送往养老院。因为如果那样做本家门成员会受到其他人的鄙视。同时孤寡老人的财产也由家门成员平分。但如果家门成员中有人愿意赡养孤寡老人，则孤寡老人的财产就由其享有，其他家门成员不得来争夺。在婚丧方面，武定的彝族谚语中有“婚礼请到才来，丧事不请自来。”意思是如果办喜事只有主人家亲自邀请才来帮忙，如果办丧事则无需主人家来请，家门闻讯都要来帮忙。如在武定县上沾良彝村每当有人离世，村里每家都要送米三升酒五两，这是义务，每家都要出。从以上几个方面我们可以看出，武定彝族的习惯法在彝族的社会生活中的地位。
综上所述，我们认为武定彝族的习惯法在社会生活中的作用如下:(一)它是解决民间纠纷，解决家门冲突的依据。家门在武定彝族的社会生活中是不可或缺的。彝族谚语有“老虎靠尾巴，土司靠百姓，彝族靠家门”、 “远在天边的太阳(亲戚)比不了近在身边的火塘 (家门)”的说法。家门是一种以父系血缘为纽带的家族联合组织，它的基本单位是各个个体的家庭。家门的重要功能之一是保护每一个家门成员。因此不同家门出现纠纷时，习惯法是解决纠纷的依据。(二)它是维护内部团结，稳定社会秩序的重要规范。家门是一个家族联合组织，只有组织内部保持团结互助才能确保家门的繁荣发展;而内部不团结的家门则很难发展。而习惯法就是一部凝结内部团结的行为规范。
三、正确协调习惯法与国家制定法的关系
当前，边疆少数民族地区正在进一步加强社会主义法制建设，并以达到和维护社会稳定实现各民族共同繁荣为目的。然而，要想在民族地区进行社会主义法制建设必须要明确国家制定法与少数民族习惯法之间的关系，并且正确协调好它们之间的这种关系。如果忽视了这点，小则会导致少数民族地区的法制建设陷入停滞状态甚至倒退，大则会影响少数民族地区社会的稳定，还有可能会导致动荡。因此我们必须正确对待。
首先，我们应该明确二者之间的关系。少数民族的习惯法对某些方面的规定与国家法的规定具有一致性。如彝族习惯法都严禁偷盗﹑抢劫﹑杀人等行为并且给予相应的处罚，同样国家制定的宪法﹑刑法﹑民法等法律也保护集体和个人的财产所有权，禁止上述违法行为，违反者国家司法机关给于各种制裁。［2］当然二者的规定也有相互冲突的地方。少数民族习惯法调整的是熟人社会，而国家法调整的是公民社会并不在乎当事人之间熟悉与否。如武定彝族的习惯法只适用于生活在武定地区的彝族中并不适用于其他地区或其他民族，而国家制定法则适用于居住在中国境内的所有公民，并不以地区或民族为前提。除此而外，习惯法在解决纠纷的方法上与国家法也有差异。如云南省楚雄州武定县猫街镇辖区内的彝族村寨，新中国成立后仍沿用传统的习惯，若发现偷盗事件，按照村规民约规定的数额加倍处罚，对于偷东西的人，第一次让他赔，偷了三四次后，赔偿不起的揪他上街，敲锣鼓游街示众。［2］这种处罚方式显然与国家法规定的人身保护原则不符。案例:2000年，云南省武定县农民沙××与同村农民朱××之间因建房导致人身伤害产生纠纷，县法院开庭审理后判处沙××赔偿朱××3万元。判决作出后，沙××执意不肯赔付，县法院经过几次强制执行也无法解决，后来在村干部的调解下，重新决定赔偿条件，由沙××赔偿朱××8000元和一头牛犊。双方当场同意并且喝了和解酒不再反悔，最终此案圆满解决。可见习惯法与国家法在解决纠纷方法上的差异。
其次，我们认为必须正视少数民族习惯法在民族地区存在并且潜在或显性的发挥影响。只看到少数民族习惯法消极的一面而忽视其积极的一面;只一味推行国家法而忽视习惯法存在这一客观事实是不科学的，正确对待少数民族习惯法关系到民族文化﹑历史文化能否得到尊重的问题;关系到民族地区经济社会能否健康发展的问题;关系到国家依法治国目标能否实现的问题。因此我们必须谨慎。最后对待少数民族的习惯法我们应该一分为二的看。不可否认它对少数民族地方的法制建设有着积极的一面，但同时我们也要看到其消极的一面。对于积极的方面我们应该总结，对于消极的方面我们应该加以改造或摒弃，使其与国家法制统一。如:2006年，云南省武定县彝族青年杨××与傈僳族姑娘钟××相恋并决定结为连理，但杨的父母及家门不同意这门婚事，认为彝族自古就不与傈僳族通婚，如果结婚则会降低自己的等级。后来经过村干部做思想工作，向他们讲国家的法律政策，劝他们抛开这种落后的想法，破除这种陈规陋习。最终杨的父母及家门同意了这门亲事，此事圆满解决。
因此，在对待少数民族的习惯法问题上，我们必须坚持以下原则并且采取相应措施:首先，坚持国家法制统一的原则，维护国家制定法的权威，各民族各地区和所有的公民都必须遵守国家的宪法和法律。其次，对于目前国家法尚未规定的地方，可以暂时照顾和认可少数民族习惯法的规定，同时加强民族地区的法制建设，鼓励民族自治地方变通立法，鼓励少数民族抛弃陈规陋俗，加强普法工作，加大普法的力度。
第三，在司法实践中，可以适当的参照少数民族习惯法的内容。例如发生土地纠纷，可以在坚持国家有关土地法律法规的基本原则的前提下，由村民自行调解，这样可以节约司法执行的成本，提高司法的效率。最后，在少数民族地区，司法机关在办案的过程中可以聘请当地一些既知晓本地区本民族习惯法又熟悉国家法律法规的民族﹑宗教界人士参与，这样既可以避免许多困难又有利于案件快速准确的审理。在民族地区，可以通过司法机关与学校联合办学的方式，加快培养民族地区法律人才的步伐，为民族地区法制的建设提供坚实的人才基础，从而早日实现国家依法治国的目标。
在构建和谐社会的历史进程中，要对几千年来一直延续存在的少数民族习惯法进行辨证的分析，要有全面、理性的认识。一方面，少数民族习惯法有其自身的历史局限性，比如一些内容不够清晰明了，执行过于随意，惩罚性往往过重等。另一方面，少数民族习惯法又是民族优秀传统文化的一部分，必须予以保护和传承、弘扬。从新中国成立到今天，60年过去了。尤其是党的十一届三中全会确立了“以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放”的总方针，揭开了具有划时代意义的改革开放的序幕。从此，社会主义现代化建设事业蒸蒸日上、欣欣向荣，少数民族地区发生了翻天覆地的变化，随着民族地区教育、科技、文化、卫生、体育等各项事业的发展，绝大部分不适应社会发展趋势的少数民族习惯法已被时代所淘汰。少数民族习惯法不是无益、消极、落后、糟粕的代名词，它重视群体利益，肯定合理需要，保护生态环境，处理简便迅捷，在构建和谐社会中有值得采纳和继承的价值。
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原载：《云南社会主义学院学报》2011年4期，原刊责任编辑：蒲跃。
文字来源：少数民族研究微信公众号。
作者简介：何叔涛 (1954-)，男，白族，云南剑川人，云南民族大学民族理论教研室主任，教授，硕士生导师，大理学院民族文化研究所特聘研究员。杨 军 (1986-)，男，彝族，云南武定人，云南民族大学法学院法学本科生。亓光勇 (1982-)，男，山东寿光人，云南民族大学法学院硕士研究生。
