【摘要】刑事和解的理念与价值已得到学者和实务界的普遍认可，不少国家都结合国情建立起适合本土司法实践的刑事和解制度。本文构建起一对分析模型，即纵向三角结构的权威模式和横向线性结构的协作模式，对凉山彝族地区的刑事和解运作——德古调解和检调对接进行了考察，指出德古调解是典型的协作模式，而检调对接属于权威型和解模式。德古主导的刑事和解实践与2012年《刑事诉讼法》规定的刑事和解制度存在不少冲突。从长远来看，应通过修法允许德古调解对国家制定法的适度背离;近期可操作性的办法则是从刑事和解程序和效力等方面消弭德古主持刑事和解与国家制定法的冲突。
【关键词】凉山彝族;刑事和解;德古;调解;检调对接
【基金项目】司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“凉山彝族地区民间调解制度研究”（13SFB3023)阶段性成果。
刑事和解是指在犯罪发生后，调停人帮助被害人与加害人协商解决纠纷;对双方经由商谈达成的和解协议，司法机关予以认可并以此作为对加害人施加刑事处罚的依据。1刑事和解蕴含的 恢复正义理念以及公正、效率等价值得到了学者和实务界的普遍认可，不少国家都结合国情建立起适合本土司法实践的刑事和解制度。
一、一个初步的分析框架：刑事和解的权威/ 协作模式
刑事和解主要将目光投注在传统刑事法律常 常忽略的被害人利益包括物质赔偿和心理抚慰，着力恢复犯罪人和被害人之间因犯罪行为受损的关系。但不可忽略的是，对犯罪行为的评价仍然处于国家权力掌控之下。因此，刑事和解过程中 既具有犯罪人、被害人在调停人帮助下进行和解 的协作性，也具有司法机关公权力对和解协议进 行认可的权威性。马丁•夏皮罗对纠纷解决结构作出过“二对一结构”和‘‘三方结构”的分类。①受他启发，笔者将刑事和解的运作模式划分为纵向三角和横向线性两种结构（图1和图2)。如下图1所示，在纵向三角结构中，犯罪人、被害人与调停人并不处在同一平面上，调停人高踞三角形的顶端俯视当事人。该结构暗含刑事和解的进程均处 在国家权力的投影下，国家更注重发挥其社会控制而非纠纷解决功能。②图2所示横向线性结构中，犯罪人、被害人与调停人同处一个平面上，地位平等,调停人的权威不明显。这一结构意指刑 事和解过程的平等协商因素较强，国家权力的影 响相对较小。横向线性结构更看重刑事纠纷的解决以及社会关系的恢复。纵向三角结构和横向线 性结构分别对应了权威模式和协作模式。据此，笔者构建了一对分析模型：纵向三角结构的权威模式和横向线性结构的协作模式,来考察凉山彝族地区刑事和解的运作情况。
二、凉山彝族地区刑事和解的运作实践
凉山地区是我国目前最大的彝族聚居区，由于地理、历史和文化诸多原因，凉山彝族社会对于内部纠纷至今仍有较强的自我消解能力，其独有的德古调解，是一种刑事和解的“本土资源”。此外，随着国家权力在彝区的渗透，另一种新型的刑事和解形式——检调对接也开始在凉山地区施行。
（一）德古调解
徳古是凉山彝族社会通晓彝族习惯法，凭借 自身威望和能力专门从事纠纷解决活动的民间司法者。徳古受理的案件范围非常广，既包括婚姻 家庭、相邻关系、合同等民事纠纷，还包括盗窃、伤害甚至杀人等刑事纠纷。德古调解刑事纠纷的 程序主要分为五个步骤。第选定作为纠纷解决者的德古。刑事纠纷发生后，如果当事人无法 自行解决或家支头人调解无效，就会邀请至少两位德古调解,惯常做法是当事人双方各自邀约相等人数的德古。邀请的德古须得到双方当事人的共同认可，只要一方认为某德古不应参加调解，如存在品行问题、与一方的亲戚关系等可能影响公正调解的情况，该德古就无法主持调解。第二，确 定调解地点。调解一般是在双方都认可的较宽敞 露天场地，当事人双方分坐两地，相距数百米，不能直接接触对方，这是为了避免双方“擦枪走火”再次爆发肢体冲突。第三，进行事实和证据调查。由于双方当事人不能直接接触，只能由作为调解 人的德古往返于当事人之间传递信息，倾听双方诉求，出示证据并质证。如果对案件事实有争议或对证据存疑，双方可以当面对质。除了当事人 及其家支或姻亲成员，对纠纷感兴趣的路人甚至也可参与调查并发表意见和看法。第四，提出纠 纷解决方案。当事实查明到一定程度后，德古根据彝族习惯法和先例提出纠纷解决方案,在当事 人之间游走进行辩论和说理，并采取各种攻心策 略说服双方当事人接受。第五，举行结案仪式。 当事人双方认可并接受解决方案的当天或第二天,需要共同出钱，请德古和相关人员共进‘‘和谐 餐”。在德古主持下，当事人双方的家支头人要在 “和谐餐”中代表各自的家支成员互相敬酒表达祝 福之意，修补因为纠纷受损的彼此关系以便曰后和睦相处。在纠纷解决方案被执行后，当事人双 方还会在各自家支头人带领下进行互访，进一步达到化解积怨和矛盾的目的。至此，德古调解纠纷的完整程序才告结束。③需要说明的是，尽管笔者将德古调解程序归纳为选定纠纷解决者、选定 调解地点、进行事实和证据调查、提出纠纷解决方案和举行结案仪式这五个步骤，并不代表实践中的调解程序一定严格按照上述步骤单向进行。学 者的研究已发现，德古调解的程序可能随着案情发展的需要而中断、回溯或者节外生枝。3(P183)
根据以上对德古调解程序的简要描述,④德古对刑事纠纷的调解实质上是一种刑事和解：由德 古充当调停人角色，调解犯罪人、被害人的刑事纠纷，给予被害人物质赔偿和精神抚慰，实现社会关系的恢复。以前文构建的刑事和解权威/协作模式检视，德古调解属于横向线性结构的协作模式的典型代表：首先，就调停人而言，解决某_特定刑事纠纷的德古是受邀而来，可见德古介入刑事 纠纷的权威来自当事人的选择，这显然低于国家 司法机关主动强势介入刑事和解程序的权威。其 次,从刑事和解过程来看，德古主持的调解多采用说服般没有压服；当事人接受德古的处理意见 是出于敬服，而非畏服。[4](P155)可见调停人和当事 人地位是平等的，即便彝族地区威望甚高的德古，仍然只是拥有‘‘分散权力的人们”（马丁•夏皮罗语）。民间纠纷解决者能够动用的权力资源无法与国家比肩，为此德古主持的刑事和解程序更注重合意因素，注重协商对话。最后，关于和解协议 的效力，经德古调解终结、双方认可的纠纷解决协 议具有很强的约束力，其后举行的“结案和谐餐”和“结案互访”仪式进一步巩固了纠纷解决结果， 修补了受损的社会关系。
(二）检调对接
检调对接是指在和谐司法理念的指导下，检察机关依托社会矛盾纠纷大调解机制，依法运用调解手段化解检察环节各类矛盾纠纷的工作机 制。作为“大调解”在检察机关的具体运用，检调对接正在凉山彝族地区逐步展开。典型案例:2009年4月何某的女儿何某乙被某彝族自治县A厂工人殴打且没有得到解决。为 替女儿“讨还公道”，何某于4月20日两次关闭了A厂的数个电闸，造成运转中的设备骤停无法进 行正常生产;何某和儿子何某甲进而将A厂厂门 强行锁住，导致运输原料、成品的车辆无法进出,4月21日A厂才恢复生产。经鉴定,何某与何某甲 的断电和锁门行为造成A厂停产的直接经济损失 5058元。犯罪嫌疑人何某、何某甲涉嫌破坏生产经营案移送自治县人民检察院审查起诉后，承办 检察官根据《某彝族自治县检察院、司法局开展 ‘‘检调对接”的实施办法《试行》的相关规定，判 断该案符合检调对接的实施条件,起诉审判不利于化解当事人矛盾，随即将该案移送当地司法局。司法局收到《移交调解函》和案情材料后，以当地人民调解指导中心的名义指派了法律援助中心调 解委员会的3名调解员主持调解。5月5日，调解员召集犯罪嫌疑人何某、何某甲和A厂代表进行调解，双方在自愿前提下达成如下解决结果：犯罪嫌疑人写下《道歉书》显示真诚悔过,A厂代表出 具《谅解书》表示宽宏大量。5月6日，调解员将 以《道歉书》和《谅解书》为基础制作的《人民调解 协议书》送交检察院。5月10日，检察院据此作出相对不起诉决定并在次日向双方宣布，当事人表 示服从决定，不再申诉。双方握手言和后，犯罪嫌疑人家属请求让何某甲到A厂工作，厂方当即表示同意。[4]P322
该案处理中的检调对接大致包括四个步骤: 其一，根据刑法分则第五章侵犯财产罪中第276 条关于破坏生产经营罪的规定，检察院审查认为犯罪嫌疑人应构成该罪，进一步根据案情判断属 于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的情形，系轻 微刑事案件，决定开启检调对接程序。其二，检察 院根据当地实施检调对接的规范性文件规定，移交司法局负责调解，司法局指派调解员进行调解。其三，犯罪嫌疑人和被害人达成《人民调解协议书》并递交检察院，由其审查调解的自愿性与合法 性。其四，检察院根据1996年《刑事诉讼法》关于相对不起诉的规定决定不再起诉。
凉山彝族地区推行的检调对接实质上也是一种刑事和解，其是在检察机关、司法行政部门主导下对犯罪人、被害人的刑事纠纷进行调解解决，属于较为典型的纵向三角结构的权威模式：首先是 检察院根据案情决定开启刑事和解程序，其次由司法局指派而非当事人选任调停人，再次尽管具体的调解过程检察院、司法局并未直接介入，但不可否认由司法局指派的法律援助中心调委会调解 员拥有强有力的国家权威作为后盾，最后达成的刑事和解协议也立即递交检察院，由检察院认可 并宣布。检调对接中的刑事和解全程充斥着强烈 的权力色彩,调解员和国家司法机关构成一体的调停人与当事人双方处于不平等地位，前者对纠纷解决的进程和纠纷解决协议的内容拥有最终控制权。
三、彝族刑事和解本土资源与国家制定法的抵牾及消除
在国家制定法层面上，刑事和解制度已为2012年修改的《刑事诉讼法》明文确立。2012年 《刑事诉讼法》新增章规定了刑事和解程序，其 中第277条规定了可以刑事和解的案件范围、方式和时间，⑤第278条规定了和解协议的审查与制作，⑥以及第279条规定了和解协议的效力。⑦审视凉山彝族地区刑事和解的运作实践，发现司法机 关主导的检调对接遵循国家法的规定，德古主持 的刑事和解程序却与现行法律存在部分抵牾。
(一)本土资源与国家制定法的抵牾
第一，刑事和解的案件范围。2012年《刑事诉讼法》确定的范围与部分学者预期相比较窄，即仅限于因民间纠纷引起的涉嫌侵犯公民人身权利、 民主权利罪、侵犯财产罪，可能判处三年有期徒刑 以下刑罚的案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，而且排除了在五年以内曾经故意犯罪的犯罪嫌疑人和被告人适用刑事和解的可能性。但实际上德古调 解的刑事案件范围很广，已超出国家法规定的刑事和解案件范围。学者的田野调查发现，德古调 解的刑事案件中甚至包括按《刑法》规定判处十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的故意伤害致 人死亡案件，比如2010年发生在越西县苏姑乡噶节村的_起故意伤害致人死亡案即是由德古受理 调解的，解决结果是开除犯罪人一家的家支归属，并限令其全家祖孙三代在3个月内变卖房产、土 地搬离该村。6
第二，刑事和解协议的审查和制作。为了体现法律的严肃性，使刑事和解与传统的“私了”相区别,2012年《刑事诉讼法》明确要求，办案机关 必须在听取当事人和其他有关人员的意见之后，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，以便保护 双方当事人的合法权利，维护法律权威和公共利益。(P482 -483)而实践中德古的调解结果基本上是当众口头宣布，不形成书面文件。此外，根据学者 的研究,凉山地区彝族民众在发生民间纠纷（不限 于民事纠纷）时，多数情况下都会求助德古而非国 家司法机关。8(P62)同时，由于凉山地区高山绵延、森林密布，司法机关的触角很难伸到每一个彝族社会角落，换言之,很多民间纠纷包括刑事纠纷在国家司法机关不知晓的情况下就被德古解决了。因此,2012年《刑事诉讼法》对办案机关提出 的听取当事人意见、审查纠纷解决结果合法性等 要求并不适用于德古调解。
第三，刑事和解的法律效力。2012年《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人、被告人通过刑事和解可能获得的法律上的好处，包括定罪与量刑上的从宽处理，确立了犯罪嫌疑人、被告人认真悔罪、向被害人道歉和赔偿的动力机制，有助于激励犯罪嫌疑人、被告人更加积极主动地寻求被害人谅解 并达成刑事和解协议。但是，国家法规定的犯罪 人通过刑事和解可获得定罪处罚的好处对彝族犯罪人并不当然具有吸引力。有学者的研究表明，对传统彝族人来说“开除家支”惩罚的严厉程度 甚至超过剥夺犯罪人的生命。3换言之，如果“开 除家支”这种惩罚并不能在现行法确立的刑事和 解制度中得到减免,就很可能影响到实践中彝族犯罪嫌疑人、被告人愿意参与国家法层面上刑事 和解的积极性。
(二）本土资源与国家制定法抵牾的消除
根据前文分析，国家制定法规定的刑事和解制度可归入权威模式，而以德古调解为代表的彝族本土司法则是典型的协作模式。应该说，刑事和解的权威/协作模式并无高下之分，从世界范围 来看,既有像新西兰家庭群体会议的协作型刑事和解,也有像英国由执法官员直接主持调解的权威型刑事和解。但是，就达致刑事和解的最终目的一补偿传统刑事司法忽略的被害人物质和精 神两方面损失、进而修复犯罪人和被害人之间因 犯罪行为遭到损坏的社会关系而言，更看重合意因素的协作模式显然更为有效。从这个意义上讲，教化/治疗型的德古调解在凉山彝族地区比国 家法层面的刑事和解制度更能发挥出‘‘消除对立 并恢复友好关系”的作用。⑧因此，笔者认为，在凉山彝族地区刑事纠纷的解决方面，从长远来看，国家法规定的刑事和解制度应尽可能融入德古调解，实现苏力所言“渐进式的制度创新”。9(P69)当 然,根据法律统一性原则，这必须有刑事诉讼法的相应授权和民族地区自治法的配套修改。
从近期来看，要消除凉山彝族地区德古调解和国家法层面刑事和解制度的冲突，具有操作性的办法可从以下方面考虑：
其将德古主持刑事和解的案件范围与2012年《刑事诉讼法》规定的刑事和解范围接轨,即将德古调解的刑事案件限定为因民间纠纷引发 的轻微刑事案件,具体范围与现行法规定一致，这 基本上符合目前凉山彝族地区德古调解的实践。 调研发现，德古调解刑事纠纷的范围和数量都在大幅缩减，主要原因是政府依法明令禁止德古调 解诸如故意杀人、贩毒等严重的刑事案件。尽管 实践中德古依旧会处理如过失致人死亡之类的“命案”，但是总体上这类案件不多；当前德古主要调解轻微刑事案件。4 P32
其二，就德古主持刑事和解的程序而言，在调查案情、取证质证以及恢复双方关系等方面，应最大程度地尊重彝族本土刑事司法的既定做法；在涉及2012年《刑事诉讼法》的特别规定诸如司法 机关听取当事人双方及相关人员的意见、制作或 审查刑事和解协议的合法性、自愿性等时，可视案 件的具体情况予以变通。比如前文提到凉山彝族地区时有发生的刑事纠纷在司法机关未获知就被 解决的情况，如果事后司法机关获知，在调解程序 不明显违法的情况下即可直接认可德古的调解结果，而没有必要再重新履行听取意见、制作调解协议等步骤。
其三，关于德古主持刑事和解所达成的纠纷解决结果，首先，涉及民事赔偿的细节如赔偿项目、赔付时间以及赔付方式等宜遵循德古的裁决。既有研究显示，以“人命案”为例，德古调解达成的 刑事和解协议中，赔偿项目和数额与死者性别、婚 否等个体情况有关，可细分为四类的多个具体项目。3这些繁复的赔偿项目只有精通彝族习惯法的德古能娴熟运用，国家司法机关不适合介入。 其次，凉山地区特有的“开除家支”处罚属于彝族社会的自治性规则，并不违反国家制定法的强制性规定，应允许其适用。国际劳工组织大会于1989年通过、1991年正式生效的《土著和部落人民公约》（第169号公约）第9条1款明确规定，在 国家立法和国际公认的人权允许的范围内，对有 关民族采用传统方法处理其成员所犯罪行应予尊 重;第9条2款进一步要求，当局和法院在处理刑 事案件时，应考虑这些民族处理此类问题的习惯。我国尽管迄今还没有正式批准该公约，但作为国际劳工组织的创始成员国和常任理事国，在少数 民族地区的刑事案件处理问题上借鉴该公约的原则性规定是合理的。最后，如果涉及国家刑法规 定的剥夺被告人自由权的刑罚，则应当交由国家 司法机关处理，保证被告人享有刑事诉讼法规定的基本诉讼权利，保证最低限度“程序正义”的实 现。
① 美国学者马丁•夏皮罗把争议解决的结构分为三方结构和二对一结构两种，他指出三方结构是法院的基本社会逻辑，二对一结构则是不公平的，所以对法院行为的实质部分可以用试图阻止 三方结构变为二对一结构这一方面来分析。参见美马丁 •夏 皮罗著《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第2-3页。有必要在此解释的是，本文的纵向三角结构和刑事和解的理
② 论基础三角模式不同：刑事和解的三角模式是以社会为顶点、以被害人和加害人为两端，犯罪被看作加害人与被害人的个人关系 冲突，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与 被害人，对解决方案国家予以直接认可。参见马静华《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学一西北政法 学院学报》2003年第4期。而本文构建的纵向三角结构意图展现 的是调停人和当事人之间地位的不对等及调停人的权威性。
③ 德古主持的本土刑事司法程序与盛行于北美印第安人社区的圆桌审判程序有异曲同工之妙:在圆桌审判中，主持程序的部落 中有威望的长者首先向大家讲述“我们为什么要来这里是因为发 生了什么事”，然后是被害人和犯罪人陈述案情的经过、造成的后果和自己的感受，接下来每_个参加者都有权发表自己的看法，最 后大家共同商定下_步应该如何消除犯罪带来的不良影响。在程 序的最后，部落长老带领大家_起祈祷，祝愿部落从此更加祥和、安宁,成员间的关系更和谐，每一个家庭、每一个个人的生活更加幸福。参见张庆方：“恢复性司法------- 种全新的刑事法治模式”载陈兴良主编《刑事法评论》第12卷，中国政法大学出版社 2003年版，第467页。
④ 本文重心并不在于讨论德古调解的过程、方式及策略等，关于这些问题的论述可参见李剑著《凉山彝族纠纷解决方式研 究》，民族出版社2011年版;张邦铺等著《凉山地区多元化纠纷解 决机制研究一以彝族为例》，中国政法大学出版社2013年版;嘉曰姆几著《尊严,利益？一云南小凉山彝汉纠纷解决方式的人 类学研究》，云南大学出版社,2014年版;等等。
⑤ 《刑事诉讼法》第277条：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人 谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（_)因民间纠纷 引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有 期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以 内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
⑥ 《刑事诉讼法》第278条：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和 解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
⑦ 《刑事诉讼法》第279条：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向 人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽 处罚。
⑧ 教化型调解和治疗型调解是日本学者棚濑孝雄提出的两种调解模式，详细论述参见：[曰棚濑孝雄著《纠纷的解决与审判 制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第62 -69页。
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作者简介：冯露（1982 -),女，四川成都人，电子科技大学政治与公共管理学院副教授，博士，研究方向：纠纷解决，司法制度；李欣（1974 -),女，四川成都人，电子科技大学政治与公共管理学院讲师,研究方向：刑法学。
原载：《西南民族大学学报》(人文社科版)2016.12
文字来源：彝学公众号，主编：巫达
