摘要：彝族传统习惯法作为维系马边彝区社会重要的方式，当前彝区离婚案件不断增多，彝族传统习惯法彝区子女的抚养权制度也出现诸多不适应。本文从对彝族传统习惯法离婚后子女的抚养权利和义务出发，结合时代背景和实际问题，就如何保障彝区未成年子女合法权益作几点思考。
关键词：离婚；子女；抚养义务
一、现行《婚姻法》抚养权、抚养义务与彝族习惯法的比较
（一）婚姻存续期间的子女抚养权和抚养义务
《中华人民共和国婚姻法》第21条规定父母对子女有抚养教育的义务。张志京在《婚姻家庭法》中也提出婚姻家庭具有教育及生育繁殖、养老育幼的社会功能，父母有义务抚养未成年的子女。由此理解为我国《婚姻法》规定的子女的抚养义务是父母共同的，从抚养的责任大小、抚养的年限限制以及在未成年子女成长过程中对于子女的关心和关爱具有等同义务，对子女应当视为承担同等的义务和教育。可见，存续婚姻的子女抚养权和抚养义务为夫妻共同共有义务。同时我国《婚姻法》第25条同样也确定父母对非婚生子女的抚养义务与婚生子女的是同等的，无特殊的尽好非婚子女抚养义务和身心健康的成长，并对其生活困难予以帮助和解决，父母对非婚生子女的抚养权、抚养义务也应当理解为共同共有义务。
彝族传统经典《勒俄特依》中石尔俄特要去买父亲，要去找父亲的情形，窥探远古母系时代，母亲是子女的抚养义务主体，或者子女的抚养应当是以妻为核心的。彝族教育文献《玛木特依》中也提到“（有父要养子、有母要养子）”，认为父母对于子女有抚养的义务。陈金金、巴且日伙在《凉山彝族习惯法田野调查报告》中提到“父母对子女有抚养、主持婚嫁的义务”。当代四川彝区经过凉山民主改革及国家《婚姻法》的制定后，基本上围绕承担同等子女抚养义务，可视为夫妻双方对于子女的抚养义务应当也视为夫妻间具有同等的义务和教育。“夫负责赚钱教育，妻负责养家带娃”在马边彝区普遍存在。当代彝族夫妻在婚姻的存续期间对子女的抚养虽有分工，但依然为等同的教育责任和抚养义务。
而当代彝族习惯法中虽无收养等法律上相关的制度，但是对于侄子女、子孙的抚养义务，也不可漠视。在一个以家支制度维系和组织社会的彝区环境下，同家支血源较近的长辈对后辈也承担着重要的抚养角色。在走访调查马边彝区时，有一部分彝人对其兄弟姐妹或者子女的死亡后留下的子女承担着这类角色，他们无法律意义上收养关系，也无法律上规定的强制性义务，但是他们通过传统习俗和习惯自觉的承担抚养的义务，可称其为家族抚养。在彝区的习惯法的司法实践中也认同这种抚养义务，是国家提出的“和谐社会”的缩影和模板，应当予以高度的认同和支持。当然，当代彝族习惯法也承认这种家族抚养义务。另外还存在丧夫上门的情形，其目的是为了防止家支财产外流，保障家族的子女健康长大，在历史条件下，其也是抚养家族子女健康成长的重要途径，正是“上门的目的是照顾侄儿、侄女和嫂子，同时也是维护这个家庭的存在”。
（二）婚姻终止后，即离婚后子女抚养权和抚养义务
随着时代的发展，网络生活的丰富，对类似于马边的彝区的夫妻关系带来了严峻的挑战。原本牢固的夫妻关系在复杂社会的背景下趋复杂化。在女性维权意识不断增强的背景下，夫妻离婚数量不断增多，他带来一系列如子女的抚养、有关债务债权请求和清偿等的法律后果，也使父母在婚姻存续期间子女抚养的共同生活方式和夫妻财产共有模式发生了变化。离婚对子女的生活和身心成长带来了极大伤害，要最大限度保障子女的利益最大化。
离婚后父母子女间的关系在法律上发生何种变化，可从以下几点讨论：
1.关于父母子女之间的身份关系
我国现行《婚姻法》第36条规定离婚是夫妻间关系的解除，仅是一种身份关系的消失，不会影响父母和子女间基于出生的血缘事实而形成的身份关系，当然除了拟制的身份关系。张志京在《婚姻家庭法》中也提到，基于出生事实而形成的父母子女关系，不能因父母的离婚而解除。这种因基于血缘事实而确定的法律关系通过法律手段予以强制性解除是不合理的。
对于彝族传统习惯法的离婚后父母子女的身份关系研究者也为少数。结合彝族传统的离婚案例习惯和身份解除仪式的情况来看，彝族父母子女身份的解除，需要邀请家支中有威望的“苏易”和兄弟来通过复杂的程序后才能将其“除名”。由此推敲传统习惯法中父母子女的身份关系不会因为夫妻关系的解除而发生变化，与我国现行《婚姻法》的有关规定相差无几。但是在具体的实践过程中，因在离婚后子女抚养义务主体的不同下，子女对父母身份的认同也有所下降。
2.子女抚养权归属、抚养义务
婚姻关系解除，夫妻关系消亡后，子女的抚养义务也随着夫妻身份关系的解除发生了一定的变化。张梦杰在结合我国现行《婚姻法》有关规定后提出离婚后子女的抚养权归属问题是以父母意愿，意思自治为主的。人民法院在审理离婚案件子女的抚养权归属问题时，也基于子女的最大化利益为原则，从离婚夫妻双方的品德、经济能力、子女的意愿角度综合考量后依法作出抚养权的归属判定。子女的抚养权和抚养义务也随着夫妻间关系的解除而发生了变化，这种变化是可协商的，也可以判定的。协议和判定是抚养权归属变化的条件，抚养义务也因此发生了变化，结合我国现行《婚姻法》第37条规定，离婚后的抚养费是根据实际可协商的，父母对子女的抚养义务仍存在，但是实行哪種抚养责任法律上并无直接规定，而结合法条和实际我们应当理解为抚养义务应由共同共有义务变为按份共有义务。
而彝族传统习惯法中对于子女的抚养权、抚养义务与我国现行《婚姻法》中的相关规定和制度存在较大差异。首先，彝族习惯法中离婚后子女的抚养权归属为父亲，陈金金、巴且日伙在《凉山彝族习惯法田野调查报告》对于离婚后有关子女抚养问题时提到，一般情况下，子女不管年龄大小、人数多少，都跟随父亲;但若子女太小，在哺乳期内，可先由女方抚养至双方议定的时间;此期间内，由父亲承担子女的抚养费。彝族“尔比”也讲：
“（猴子靠森林，彝人靠家支）。”
再结合彝族父子联名制的谱系，可以推敲彝族习惯法中关于离婚后子女的抚养权归属于父亲，抚养义务由父亲负责，我们可通过案例简单分析：
案例1：2001年11月模西某果与阿洛某沙在媒人的介绍和父母的同意下，以3700元的礼金成婚，2002年1月补领结婚证，2004年11月生育长女阿洛某香，2007年3月生育次子阿洛某佳。2011年8月因双方感情不和而协议离婚，在协商过程中，并无谈及子女的抚养权归属和抚养义务。离婚后女方由其父母兄弟带回，其与阿洛某沙所生子女的抚养及相关费用全由阿洛某沙承担，模西某果仅在适当的时间探望子女。
案列2：2010年12月阿罗某加经人介绍认识，与吉克某甲同意结婚。2011年11月14日，阿罗某加、吉克某甲双方在马边民政局办理结婚登记。于2011年9月23日生育长女吉克某丙，2014年8月18日生育次子吉克某丁，2015年8月6日马边县四川省马边彝族自治县人民法院准予阿罗某甲与吉克某甲离婚，并判决长女吉克某丙、次子吉克某丁跟随告吉克某甲生活，由吉克某甲抚养;阿罗某甲给付长女吉克某丙200.00/月抚养费直至吉克某丙18周岁时止，给付次子吉克某丁200.00/月抚养费直至吉克某丁18周岁时止。笔者在后续的调查走访该判决中，发现人民法院的判决并没有发生实质效力，双方家属均没有遵照法院的判决执行。在访谈民间的“德古”“苏易”时，也表示出对该案判决的表示不理解。
在第一则案例中，夫妻双方的家属仅在礼金的是否返还问题上产生意见，对于子女的抚养权、抚养义务，两方的家属均没有出现分歧，父亲表现出对于子女抚养权和抚养义务的当然归属，女方家属也默认这种归属。
在第二则案例中，人民法院判决被搁置，原因在对于子女的抚养权归属和抚养义务的出现法的竞合。人民法院的判决的基于事实依据和全国性的法律，它规定离婚后子女的抚养权归属和抚养义务是子女父母双方协议或者人民法院基于子女的意愿和考量等考量的判决。它是人民法院判决和执行的理论来源和实践支持。而彝区民众的判决的基础是彝区传统的习惯“法”，虽然没有基础，但离婚后子女的抚养权归属和抚养义务归于父亲传统根深蒂固于彝族民众生活和生产之中。父母双方及家属认定离婚后子女的抚养权归属和抚养义务归于父亲，母亲对于离婚后的子女的抚养没有权利，也没有义务。
（三）关于离婚后母亲对子女的探望权
前文中我们确定彝族习惯法关于对离婚后子女的抚养权归属和抚养义务由父亲享有和承担后，母亲对于子女的探望权如何，一般均追求子女父亲的意见后协商后确定，对于时间和探望的次数等都硬性规定。
二、关于彝族习惯法中离婚后父亲未尽抚养义务的权利救济
既然确定离婚后子女的抚养权归属和抚养义务归父亲所有，那么父亲在抚养子女中没有尽到抚养义务如何进行救济，彝族习惯法确定的一般有以下类型：
（一）爷奶叔伯的救濟
享有子女抚养权和负责履行自己抚养义务的父亲因自身原因或者其他原因没有履行好或者无力履行子女抚养的义务时，该孩子的爷奶叔伯商议该孩子的抚养问题。顺序一般为爷奶叔伯。首先是该孩子的爷奶自觉站出主动承担孩子抚养的义务。其次该孩子的叔伯主动挑起对该子女的抚养义务。
（二）母亲的救济
无特殊情况下，离婚后子女的抚养权归属和抚养义务由父亲享有和承担，但当子女的父亲及爷奶叔伯无力履行义务时，母亲则在征集父母兄弟或再婚的丈夫的意见后，会对原子女履行子女的抚养权和抚养义务。
（三）家支的救济
家支是彝区重要的以血缘关系为纽带社会组织，家支内部有互相帮助和互相保护的义务。在按照爷奶叔伯中无人抚养的情况，则由家支的头人召集家支会议商议确定该子女的抚养权归属和抚养义务。
（四）其他力量的救济
在国家提倡构建和谐社会倡议下，以政府为代表的行政机关，不断完善社会救助体系，对于特殊困难民众可以适当予以救济，但是涉及抚养义务的法律效果案例极少。
三、结语
通过本文的分析，彝族习惯法中离婚后子女的抚养权归属于父亲，抚养义务也由父亲承担，彝区基层法律在审理类似案件中，可以适当参考本文的知识内容，对人民法院审理案件、树立法律权威有着积极的意义和作用。
参考文献：
[1] 张志京.婚姻家庭法[M].北京：高等教育出版社，2001.
[2] 孙伶伶.彝族法文化——构建和谐社会的新视角[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
[3] 凉山彝族奴隶社会编写组.凉山彝族资料选译第一集，勒俄特依（内部资料）[M].成都：西南民族学院印刷厂，1978.
[4] 凉山彝族奴隶社会编写组.凉山彝族资料选译第二集，阿莫尼惹、玛木特依（内部资料）[M].成都：西南民族学院印刷厂，1978.
[5] 陈金金，巴且日伙.凉山彝族习惯法田野调查报告[M].北京：人民出版社，2008.
原载：《法制与社会》2019年36期。
图片：摄影，阿牛史日。
